3ème partie : La mise en œuvre du règlement des responsabilités du militaire et de l’Etat

La sanction pénale, quel que soit le crime, reste un produit du pouvoir central réagissant à un acte anti-social. La peine possède une triple fonction : préventive, rétributive et réadaptative^Note2579.  ; ainsi qu’un quadruple caractère : afflictif, infamant, déterminé et définitif.

Ce n’est pas réellement que les peines présentent des spécificités et des fonctions propres dans le domaine des crimes internationaux (A), mais certaines d’entre elles et certains caractères se distinguent par un approfondissement de leur objet (B).

Une vision globale des systèmes criminels français et internationaux permet de constater une certaine similarité dans les sanctions pouvant être prononcées. Le droit français prévoit, pour le génocide, une peine maximale de réclusion à perpétuité (art. 211-1 al. 2), ainsi que pour le crime contre l’humanité (art. 212-1). L’article 213-1 du Code pénal prévoit des peines complémentaires, à savoir l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, par renvoi à l’article 131-26, ainsi que l’interdiction d’exercer une fonction publique, voire l’interdiction de séjour ou bien encore la confiscation totale ou partielle des biens^Note2650. . A cela s’ajoutent des peines ponctuelles accompagnant certaines infractions définies précisément, telles que les pillages (art. 427 et 428 du CJM), sanctionnés de dix ans de réclusion, avec une exception pour les instigateurs, notamment s’ils sont gradés ; en ce cas, la peine peut être la réclusion à perpétuité. On peut encore citer l’article 441 du Code de justice militaire sanctionnant les incitations à commettre des actes contraires au devoir ou à la discipline, la sanction de principe étant de cinq ans, voire de dix ans en temps de guerre ou sur un territoire en temps de siège ou d’urgence. A cela, il convient d’ajouter les dispositions de l’article 8 de la loi portant statut des militaires de 2005 et du RGDA du 28 juillet 1975 faisant référence à une responsabilité pénale pour des crimes identiques à ceux des conventions de Genève, mais sans en préciser les peines (art. 7, 8, 9, 9-1 renvoyant aux conventions régulièrement ratifiées en ces domaines et art. 30§ 1 sur la coexistence de sanctions pénales et disciplinaires). Les conventions de Genève et leurs protocoles, aujourd’hui ratifiés, n’ont pas été incorporés dans le droit français, ce qui constitue un obstacle à la sanction des comportements qu’elles prohibent par le juge national^Note2651. . Pour autant, droit pénal français et DIH ne s’ignorent pas, on peut observer des recoupements substantiels^Note2652. . Les statuts militaires y font allusion, mais de manière imprécise. Enfin, on peut se demander si l’article 689 du Code de procédure pénale, comme un cheval de Troie, ne permettrait pas de faire entrer les crimes de guerre tels que définis par le statut de Rome, dans le droit pénal français.

Il existe également des sanctions pénales spécifiques aux militaires, comme la destitution (c’est une peine principale facultative dans certains cas prévus par le CJM, ou bien une peine complémentaire dans d’autres cas ou bien encore complémentaire facultative), peine applicable aux sous-officiers et officiers de carrière^Note2653. et la perte de grade (art 79 du statut des militaires) qui est une peine soit complémentaire, soit accessoire, en fonction de l’infraction commise^Note2654. .

En droit international pénal, les statuts offrent une certaine identité sur ce point. Les articles 24 et 23, respectivement des statuts du TPIY et du TPIR, prévoient la peine d’emprisonnement. L’article 101 des RPP du TPIY et du TPIR prévoit l’emprisonnement à vie. Les articles 24 et 23 se réfèrent également à une échelle des peines qui n’est formalisée nulle part. Un rapport a été rendu sur ce point par le professeur Sieber du Max Planck Institut de Fribourg en Brisgau^Note2655. . L’article 77 du statut de la Cour pénale internationale prévoit une peine d’une durée de réclusion de trente ans et une peine exceptionnelle pour les crimes d’une extrême gravité de réclusion à perpétuité. A cela s’ajoutent l’amende et la confiscation des profits, des biens et avoirs tirés directement ou indirectement du crime.

Le statut de Rome, quant à lui, prévoit une plus grande prise en considération des victimes au plan civil, à l’article 75^Note2656. . Les peines sont déterminées en fonction de circonstances aggravantes ou atténuantes.

A l’instar du droit pénal français, le droit international pénal reconnaît le principe de personnalisation de la responsabilité et de la sanction. Ceci ressort de l’économie des statuts, de l’article 3 du projet de code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de la CDI de 1996, mais également de la jurisprudence internationale. Ce principe est affirmé à l’article 132-24 du Code pénal : « Dans les limites fixées par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. Lorsque la juridiction prononce une peine d’amende, elle détermine son montant en tenant compte également des ressources et des charges de l’auteur de l’infraction ».

Eu égard au principe de personnalisation de la peine, seront successivement envisagées les modalités et règles de détermination de la peine (A), puis le cas particulier de la pluralité d’infractions (B) qui trouve particulièrement à s’appliquer.

De manière générale, le fonctionnaire est soumis à certains devoirs, notamment l’obéissance. La sphère militaire est très imprégnée par l’obéissance au supérieur et aux lois du pays. D’où un véritable dilemne lorsque l’ordre du supérieur est manifestement illégal. Quoiqu’il en soit, le militaire doit suivre une certaine conduite. Le comportement contraire est sanctionné pénalement et disciplinairement.

Comme tout membre de l’administration, le militaire s’expose à des sanctions disciplinaires. Le régime disciplinaire militaire est réglé, de manière dérogatoire au régime commun fixé pour les fonctionnaire d’Etat par le statut général issu de la loi du 13 juillet 1983 (art. 18, 29 et 30)^Note2748. et de la loi du 11 janvier 1984 (art. 67)^Note2749. . Il s’agit de la loi du 24 mars 2005 portant statut des militaires^Note2750. .

Il convient de distinguer la faute disciplinaire, la procédure, le prononcé de la sanction et la contestation de cette dernière.

L’article 40 du statut des militaires précise que :

« Sans préjudice des sanctions pénales qu’ils peuvent entraîner, les fautes ou manquements commis par les militaires les exposent :

1° A des sanctions disciplinaires prévues par les dispositions de l’article 41 ;

2° A des sanctions professionnelles prévues par décret en Conseil d’Etat, qui peuvent comporter le retrait partiel ou total, temporaire ou définitif, d’une qualification professionnelle.

Pour un même fait, une sanction discipllinaire et une sanction professionnelle peuvent être prononcées cumulativement (…) »

L’article 40 est complété par l’article 395 du Code de justice militaire qui précise que « les infractions aux règlements relatifs à la discipline sont laissées à la répression de l’autorité militaire et punies de peines disciplinaires qui, lorsqu’elles sont privatives de liberté, ne peuvent excéder soixante jours ». Les articles 30 et suivants du RDGA du 28 juillet 1975 énumèrent également les modalités du régime et des sanctions disciplinaires.

L’appartenance au corps militaire est porteuse d’obligations supplémentaires pour le militaire. La commission d’une infraction pénale n’entraîne pas obligatoirement violation d’une obligation disciplinaire, les deux fautes étant distinctes. Une action pénale et une action disciplinaire peuvent cependant coexister^Note2751. . La gravité des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité est telle que, si les deux procédures sont distinctes, en pratique, l’aspect pénal prédomine, mais n’efface pas pour autant la réalité de la sanction disciplinaire.

« Dans une certaine mesure, les infractions militaires constituent des infractions disciplinaires. Elles sont, en effet, un manquement à la discipline particulière de l’armée et, à ce titre, elles devraient être complètement séparées des infractions du droit pénal, dont elles sont profondément différentes. On les rapproche de ces dernières (…) parce que la discipline militaire plus évoluée et plus rigoureuse que les autres disciplines, destinées à assurer la cohérence et la force de l’armée, comporte des sanctions qui sont de véritables peines »^Note2752. . Conscient de cette difficulté de distinction, seul l’aspect disciplinaire sera retenu.

Le pouvoir disciplinaire appartient au ministre de la Défense et aux officiers habilités. Il s’agit de sanctionner les atteintes à la discipline et donc de préserver l’intégrité du corps militaire. Il représente le complément immédiat de l’autorité dont les dirigeants de l’institution ont besoin pour permettre à celle-ci d’atteindre son but^Note2753. . Les sanctions disciplinaires peuvent être contestées sur le fondement de l’article 13 du RGDA, article modifié par le décret du 20 juin 2001^Note2754.

Les infractions à la discipline, perçues largement, ne sont pas sans liens avec un comportement criminel. Par exemple, la faute grave dans le service ou contre la discipline et la faute contre l’honneur peuvent constituer des infractions qualifiant un comportement hautement criminel de la part de militaires. S’il y a autonomie du pénal et du disciplinaire, il n’y a pas spécialement étanchéité. Des faits identiques peuvent être poursuivis sous une double qualification pénale et disciplinaire^Note2755. . Les deux procédures seront alors autonomes, ce qui n’empêche pas que si le juge pénal a statué le premier, le juge disciplinaire est tenu au moins par l’appréciation des faits^Note2756. . Par exemple, le juge disciplinaire n’est pas obligé de surseoir à statuer au profit du juge pénal^Note2757. , mais il peut le faire si deux critères sont réunis : une identité stricte des faits dont les juges sont saisis et le bénéfice des travaux de la procédure pénale pour le juge disciplinaire^Note2758. . Les rapports entre juge pénal et juge disciplinaire sont complexes, notamment en ce qui concerne les influences de la décision judiciaire pénale sur l’instance disciplinaire.

Des liens existent donc entre disciplinaire et pénal. Ils sont confirmés par l’article 357 du Code de justice militaire prévoyant que les arrêts disciplinaires s’imputent sur la durée d’une peine d’emprisonnement. A l’inverse, une condamnation pénale peut entraîner la perte du grade du militaire (art. 389 CJM). Une mise en examen au pénal peut entraîner une suspension du militaire^Note2759. .

La procédure est mise en œuvre par le supérieur en charge du service dans lequel le militaire ayant manqué à la discipline est en poste^Note2760. . L’appréciation de l’opportunité des poursuites revient donc à cette autorité ainsi que le prononcé de la sanction, après avis d’un organe consultatif paritaire, siégeant en formation disciplinaire pour l’occasion. Le plus souvent l’autorité hiérarchique disciplinaire suit l’avis de l’organe consultatif.

La procédure doit respecter les droits de la défense et les prescriptions de l’article 6§ 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme^Note2761. . La jurisprudence Engel de la Cour européenne des droits de l’Homme précise que les militaires jouissent des mêmes droits que les citoyens, à la différence d’une adaptation liée aux impératifs du statut de militaire^Note2762. . L’article 34§ 4 du RGDA souligne que la procédure doit être impartiale et la sanction proportionnée.

Les sanctions ne peuvent être infligées qu’après consultation d’un conseil d’enquête^Note2763. et le retrait de qualification professionnelle après avis d’une commission, ces deux organes étant exclusivement composés de militaires (loi du 24 mars 2005, art. 42).

Les sanctions encourues sont précisées aux article 41 du statut général des militaires et 31 du RGDA. Elles sont prononcées soit par les autorités habilitées, soit par le ministre (art. 29). Un cumul de ces sanctions est possible (art. 30-1, al. 1^er RGDA).

Le Conseil d’Etat exerce un contrôle normal sur la faute et un contrôle d’erreur manifeste d’appréciation sur la sanction prononcée^Note2764. . La sanction est rétroactivement annulée si elle est injustifiée et le militaire retrouve sa situation antérieure^Note2765. . Il a droit à la reconstitution de sa carrière^Note2766. .

Les sanctions disciplinaires militaires (art. 31 du RGDA) présentent une similitude avec celles du régime commun des fonctionnaires d’Etat, à savoir une répartition en groupes et dans l’ordre croissant allant de l’avertissement, du blâme, de la radiation du tableau d’avancement à la révocation. A cela s’ajoutent des sanctions spécifiques au domaine militaire comme les arrêts et la réduction de grade.

La sanction disciplinaire peut bénéficier d’une amnistie. Certaines sanctions sont supprimées au-delà d’un certain délai ; d’autres doivent faire l’objet d’une procédure^Note2767. .

Le nouveau statut ne fait plus référence aux sanctions statutaires. D’après la présentation faite par le ministre de la Défense, Mme Alliot-Marie, le 21 juillet 2004 à l’Assemblée Nationale, se substituent aux punitions disciplinaires et aux sanctions statutaires de véritables sanctions disciplinaires (commentaire projet article 40). L’article 41 de la loi de 2005 énumère ces sanctions sous forme de groupe, dans une présentation beaucoup plus proche du statut général des fonctionnaires d’Etat. On y trouve successivement : l’avertissement, la consigne, la réprimande, le blâme et les arrêts pour le premier groupe ; le blâme du ministre, l’exclusion temporaire de fonction pour une durée maximale de cinq jours privative de rémunération, l’abaissement temporaire ou définitif d’échelon et la radiation du tableau d’avancement pour le deuxième groupe ; enfin le troisième groupe comporte le retrait d’emploi et la radiation des cadres.

Outre les mesures d’ordre disciplinaires, l’acte criminel du militaire peut entraîner des conséquences de type civil.

Le militaire criminel peut être sanctionné civilement, soit dans une procédure devant le juge civil, soit dans le cadre d’une constitution de partie civile lors du procès pénal. Dans le système juridique international, il n’existe pas d’équivalent. Cependant, avec la Cour pénale internationale, la prise en compte de la victime s’est améliorée.

L’article 106 du RPP des TPI prévoit que l’indemnisation peut être obtenue auprès des juridictions nationales compétentes et en fonction des législations nationales. Cette formulation exclut donc un quelconque rôle de la part des TPI en ce domaine. L’article 106 prévoit la transmission de la déclaration de culpabilité et surtout donne une force juridique liant les juridictions nationales afin d’indemniser la victime.

L’article 105 est consacré aux restitutions de biens. Or ce n’est ni une sanction pénale, ni une mesure de réparation civile. Il ne faut pas la confondre avec la confiscation pénale. La restitution est une mesure d’administration juridictionnelle, tournée vers la victime et non vers l’Etat. Les articles 23§ 3 du statut du TPIR et 24§ 3 du statut du TPIY prévoient la restitution de tous biens et ressources acquis par des moyens illicites, y compris par la contrainte. Dans le RPP des TPI, elle intervient après la condamnation et la chambre de première instance doit, sur requête du procureur ou de sa propre initiative, tenir une audience spéciale. La mesure concerne le bien lui-même et ses produits. Il est ajouté, dans l’article 105 d), que la chambre peut prendre toute mesure qu’elle juge appropriée. On peut alors se demander si cela ne pourrait inclure l’indemnisation.

En cas de difficulté de détermination du propriétaire légitime du bien litigieux, le TPI peut renvoyer l’affaire aux autorités nationales compétentes (art. 105 e).

Mais le principe d’une indemnisation adéquate semble devoir céder devant l’ampleur du nombre des victimes faites par un seul criminel et devant l’ampleur du montant des dégâts ayant pu être causés lors d’actions militaires ou paramilitaires. Ceci constitue dans certains cas un argument en faveur d’une responsabilité étatique, sous certaines conditions. Cette situation explique également le développement de fonds d’indemnisation. En décembre 1998, un greffier du TPIR, M. Okali propose dans une note un fonds d’indemnisation des victimes alimenté par des cotisations volontaires^Note2768. . Les TPI ont, semble-t-il, constaté la nécessité d’une telle pratique, tout en préférant que cela soit exercé par une autre instance^Note2769. .

L’article 75 du statut de la Cour pénale internationale, en revanche, est explicitement consacré à la réparation des victimes.

« REPARATION EN FAVEUR DES VICTIMES

1. La Cour établit des principes applicables aux formes de réparation, telles que la restitution, l’indemnisation ou la réhabilitation, à accorder aux victimes ou à leurs ayants droit. Sur cette base, la Cour peut, sur demande, ou de son propre chef dans des circonstances exceptionnelles, déterminer dans sa décision l’ampleur du dommage, de la perte ou du préjudice causé aux victimes ou à leurs ayants droit, en indiquant les principes sur lesquels elle fonde sa décision.

2. La Cour peut rendre contre une personne condamnée une ordonnance indiquant la réparation qu’il convient d’accorder aux victimes ou à leurs ayants droit. Cette réparation peut prendre notamment la forme de la restitution, de l’indemnisation ou de la réhabilitation.

Le cas échéant, la Cour peut décider que l’indemnité accordée à titre de réparation est versée par l’intermédiaire du Fonds visé à l’article 79.

3. Avant de rendre une ordonnance en vertu du présent article, la Cour peut solliciter, et prend en considération, les observations de la personne condamnée, des victimes, des autres personnes intéressées ou des Etats intéressés, et les observations formulées au nom de ces personnes ou de ces Etats.

4. Lorsqu’elle exerce le pouvoir que lui confère le présent article et après qu’une personne a été reconnue coupable d’un crime relevant de sa compétence, la Cour peut déterminer s’il est nécessaire, pour donner effet aux ordonnances qu’elle rend en vertu du présent article, de demander des mesures au titre de l’article 93, paragraphe 1.

5. Les Etats Parties font appliquer les décisions prises en vertu du présent article comme si les dispositions de l’article 109 étaient applicables au présent article.

6. Les dispositions du présent article s’entendent sans préjudice des droits que le droit interne ou le droit international reconnaissent aux victimes ».

Outre la restitution, l’article 75 prévoit donc de véritables mesures de réparation, comprenant l’indemnisation et la réhabilitation. La Cour rend alors une ordonnance et l’indemnisation est versée par l’intermédiaire d’un Fonds alimenté par des amendes ainsi que par le produit des biens confisqués, et complété par des contributions volontaires^Note2770. , prévu à l’article 79 du statut et à la règle 98 du RPP. Mais ce qui est remarquable, c’est que le dernier paragraphe de l’article 75 précise que le régime ainsi institué est sans préjudice des mécanismes nationaux de réparation. On peut donc soutenir que le juge français, qu’il soit criminel, civil ou administratif, dans une telle situation, évaluera globalement le préjudice duquel il retranchera ce qui a déjà été obtenu devant la Cour pénale internationale^Note2771. .

La règle 97 du RPP de la CPI complète l’article 75. C’est la Cour pénale internationale elle-même qui évalue le préjudice, éventuellement sur la base d’une expertise, avec une possibilité d’échanges contradictoires entre les juges, le coupable et la victime.

Afin de faciliter les mesures réparatrices, la Cour peut solliciter les Etats parties de donner effet à ses décisions^Note2772. . Comme elle n’est compétente qu’à l’égard des individus, elle ne peut envisager une réparation à la charge d’un Etat. Reste alors à savoir, si après la condamnation par le juge international pénal, le militaire peut saisir le juge administratif par le biais d’une action récursoire, dans le cas où l’Etat a bien évidemment une part de responsabilité. Cette logique, encore illustrée dans la décision Papon du Conseil d’Etat, est-elle applicable en cas de condamnation par la Cour pénale internationale ? Il semble que la réponse devrait être positive.

Cette faculté offerte aux victimes d’obtenir réparation devant le juge international pénal succède à une période d’ignorance, compréhensible au regard de l’absence de juridictions permanentes en ce domaine. Les quelques juridictions internationales pénales ayant existé ou existantes n’avaient pas de telles préoccupations.

Le plus grand obstacle à l’indemnisation des victimes dans ce type de contentieux semble être la difficulté à obtenir des informations et des preuves. Le caractère pénal des juridictions n’est pas non plus un élément favorisant une approche civile de ces problèmes. D’ailleurs l’engorgement d’un tribunal sous une activité civile n’est pas à exclure.

L’existence d’un droit personnel à l’indemnisation du préjudice découlerait d’une déclaration de l’Assemblée générale des Nations Unies du 29 novembre 1985, intitulée Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d’abus de pouvoir^Note2773. . Un rapport, rendu par un rapporteur spécial, à la commission des droits de l’Homme, en 1999, souligne également ce droit qui prendrait les formes suivantes : indemnisation, réadaptation, satisfaction et garanties de non renouvellement^Note2774. . L’existence de la commission d’indemnisation des Nations Unies^Note2775. confirme cette tendance ou bien encore celle de la division d’aide aux victimes et aux témoins, prévue à l’article 43§ 6 du statut de la CPI^Note2776. .

Les sanctions pénales et civiles sont des modalités classiques de la mise en œuvre de la responsabilité. Mais le domaine des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité est propice à l’apparition de procédés alternatifs, comme les commissions Vérité et Réconciliation.

Les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité dépassent le simple acte criminel. Ils constituent la mise en œuvre d’une véritable idéologie violente et d’une politique délibérément criminelle. L’ampleur des victimes, l’ampleur des agents criminels, la compromission de l’appareil étatique, les nécessités d’une reconstruction constituent autant d’éléments incitant à retenir un traitement particulier de ces crimes. A ce titre, deux points méritent d’être soulignés en marge du traitement des responsabilités : la pratique des commissions Vérité et Réconciliation (A), répondant à la « fracture sociale » engendrée par la politique criminelle et l’opportunité des procès intervenants plusieurs dizaines d’années après les faits (B).

Pour le soldat condamné en France, il n’y a que peu de choses à dire, il est soumis au régime français. En revanche, une fois le lieu de détention choisi suite à une condamnation internationale, l’application de la peine se fait sous surveillance internationale.

Les TPI et la CPI nécessitent l’aide des Etats pour l’exécution de leurs décisions. Cela est vrai pour les ordres ou les mandats émis, ainsi que pour les remises d’inculpés et pour l’exécution des sanctions prononcées^Note2851. .

Ce principe de surveillance de la part des juridictions internationales de l’exécution des peines est prévu aux articles 27 du statut du TPIY et 26 de celui du TPIR, complétés par l’article 104 du RPP. Les articles 103§ 2 a) et 104§ 1 du statut de la CPI semblent reprendre implicitement cette règle. Mais c’est surtout l’article 106 du statut qui prévoit explicitement son rôle de surveillance, ce qui est précisé par la règle 211§ 1 a) du RPP et par l’article 627-20 du Code de procédure pénale.

Cependant, on peut observer de légères différences de formulation entre les articles 26 et 27 des statuts du TPIR et du TPIY et l’article 106 du statut de la Cour pénale internationale. L’article 27 du statut du TPIY prévoit que l’exécution est « sous le contrôle du tribunal », tandis que l’article 26 du statut du TPIR parle de « supervision du tribunal », ce qui ne semble pas entraîner une quelconque différence.

En revanche, l’article 106§ 1 du statut de Rome est plus intéressant, car il précise les éléments de référence du contrôle : « les règles conventionnelles internationales largement acceptées en matière de traitement des détenus ». L’article 106 distingue les règles d’exécution de la peine (§1^er) des conditions de détention (§ 2^nd).

Il reste à préciser quelles sont ces conventions. On peut trouver une réponse en ce qui concerne la France dans le décret de publication du 26 mars 2004 de l’accord avec le TPIY, signé le 25 février 2003 et dans le décret de publication de l’accord entre la France et le TPIR du 29 juin 2005. L’Etat français précise les règles minimales relatives au traitement des détenus approuvées par le Conseil Economique et Social des Nations Unies dans ses résolutions 663 (XXIV) du 31 juillet 1957 et 2067 (LXII) du 13 mai 1977, puis l'ensemble des principes pour la protection de toutes les personnes soumises à une forme quelconque de détention ou d'emprisonnement adopté par l'Assemblée générale dans sa résolution 43/173 du 9 décembre 1988 et les Principes fondamentaux relatifs au traitement des détenus adoptés par l'Assemblée générale dans sa résolution 45/111 du 14 décembre 1990^Note2852. .

A cela, il convient d’ajouter les prescriptions de la Convention européenne des droits de l’Homme, telle qu’interprétée par la Cour européenne et notamment l’article 3 relatif aux traitements inhumains et dégradants. Dans sa décision Kudla, la Cour européenne des droits de l’Homme a pour la première fois affirmé que l’article 3 s’applique aux détenus, et notamment à leurs conditions de détention, dans une perspective de dignité^Note2853. . Antérieurement était affirmé le droit du détenu à ne pas subir de sévices de la part des agents de l’Etat^Note2854. , mais la décision Kudla porte sur les conditions de détention mêmes. Elles sont alors définies par rapport à la jurisprudence relative à l’article 3, telles que définies par la décision Irlande c/ Royaume-Uni de 1978^Note2855. . Non seulement la jurisprudence apporte des réponses à certaines pratiques, mais surtout elle impose à l’Etat d’assurer des conditions de détention conformes à la dignité humaine^Note2856. . Par exemple, cela a un impact sur l’obligation de protéger la santé des détenus^Note2857. . Le maintien en détention d’un prisonnier en mauvais état de santé est sanctionné^Note2858. . Il est également intéressant de constater que le détenu bénéficie de la possibilité d’obtenir une enquête en cas de contestation de ses conditions de détention^Note2859. . La France, en tant qu’Etat membre de la Convention européenne, est soumise à ces prescriptions. En outre, elle fait l’objet d’un contrôle, notamment de la part du Comité européen pour la prévention de la torture, ou bien encore de certaines associations, comme l’observatoire international des prisons.

De ces quelques éléments énoncés, on peut constater que dans le cadre des relations avec les TPI et la CPI, des éléments similaires relatifs aux détenus apparaissent, que ce soit sur le principe du contrôle ou sur celui des normes de référence utilisées.

Sur le principe, le contrôle est avant tout assumé par la juridiction internationale à l’origine de la condamnation. Un contrôle régulier est également exercé par des organes extérieurs. Par exemple, l’article 6 de l’accord entre la France et l’ONU relatif à l’exécution des peines prononcées par le TPIY prévoit une inspection périodique et impromptue par le Comité international de la Croix Rouge. Un rapport s’ensuit, remis aux autorités françaises et au Président du TPIY. Une consultation peut ensuite avoir lieu entre l’Etat et le Président du Tribunal, notamment en ce qui concerne les suites à donner au rapport. En cas de désaccord, le détenu peut être transféré dans un autre centre de détention, conformément à l’article 3 de cet accord. Cet article doit être lu à la lumière du préambule qui rappelle un certain nombre de ces règles et principes^Note2860. . Ceci est renforcé par la jurisprudence du TPIY, qui souligne que « la sanction imposée et son exécution doivent se conformer aux principes minimaux d’humanité et de dignité qui inspirent les normes internationales en matière de protection des condamnés, consacrés notamment dans le Pacte international des droits civils et politiques en son article 10, la convention américaine relative aux droits de l’Homme en son article 5 paragraphe 2 et, plus particulièrement en ce qui concerne les peines, l’article 5 de la déclaration universelle des droit de l’Homme et l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme »^Note2861. . Et les juges poursuivent en précisant certains principes fondamentaux. On remarque enfin que pour donner une cohérence au système, les Nations Unies ont alloué des sommes à la rénovation de certains centres de détention^Note2862. .

L’article 106§ 2 du statut de Rome est formulé de telle manière que les conditions de détention soient réglées par le droit national. Ce dernier doit être en conformité avec le droit international conventionnel en ce domaine. Il se cache une volonté d’uniformiser au maximum les conditions de détention des détenus, quel que soit l’endroit où ils se trouvent^Note2863. .

Le contrôle exercé par la présidence de la Cour pénale internationale sur les conditions de détention est réaffirmé par la règle 211 de son RPP. Notamment, il y est inscrit que le Président peut demander des renseignements à l’Etat en question ou peut s’adresser à toute source digne de foi (211§ 1 b). Il peut également désigner à cet effet un juge ou un membre du personnel de la Cour, en le chargeant de rencontrer le détenu, mais après avoir prévenu l’Etat (211§ 1 c).

Divers événements peuvent affecter l’exécution d’une peine tels qu’une remise de peine, une amnistie ou une grâce. D’autres éléments peuvent être pris en compte, comme la maladie ou la vieillesse.

Les autorités en charge du suivi des peines, comme le juge d’application des peines en France, en suivent donc l’évolution. Mais la situation se complexifie dès le moment où le militaire est condamné par une juridiction internationale pénale. Les autorités en charge de l’exécution de la peine ne sont alors pas totalement libres d’appliquer le régime français. Dès lors que la peine peut être modifiée, il convient pour les autorités françaises d’obtenir l’aval de la juridiction internationale pénale. La question de la marge d’appréciation laissée aux Etats en général, et à la France en particulier, concernant l’aménagement des peines, fut un point d’achoppement dans l’adoption d’accords réglant les relations en ce domaine.

Les autorités du TPIY avaient insisté sur la durée de la peine prononcée par le tribunal et notamment sur le principe de « l’égalité de traitement des prisonniers, ainsi que sur le souci de réduire les disparités de mise en œuvre »^Note2864. . L’Etat n’est en ce cas qu’un sous-traitant de la juridiction internationale. C’est la raison pour laquelle les juridictions internationales à l’origine de la sanction gardent le contrôle de son exécution (A). Pour autant, il convient de ménager les Etats, d’où la nécessité de rechercher un équilibre entre les prérogatives étatiques et celle des juridictions internationales (B).

L’article 30 du dernier projet d’articles de la Commission du droit international de 2001 envisage deux points : l’obligation de cesser le comportement illicite et l’offre de garantie de non répétition. Ces deux exigences ont pour objectif de permettre la restauration de l’ordre juridique violé^Note2937. . La cessation est une obligation de l’Etat ayant un comportement illicite. Elle découle de « la conjonction d’un comportement illicite en cours et de l’action normative de la règle primaire à laquelle le comportement illicite contrevient »^Note2938. .

On peut s’interroger sur la nature de l’obligation de cessation et de garantie : primaire ou secondaire. Celle-ci pourrait être considérée comme une conséquence de la violation de la règle primaire ou bien comme la mise en œuvre de la règle primaire en cours de violation, dont le respect est du. Le rapporteur Riphagen y voit les deux faces d’une même situation^Note2939. . La CDI, quant à elle, à défaut de se prononcer clairement, souligne la distinction entre cessation et réparation^Note2940. . Le rapporteur Crawford suit cette position^Note2941. . Mais l’un et l’autre peuvent se confondre dans des hypothèses particulières comme, par exemple, la restitution d’otages. Le professeur Weil, quant à lui, préfère parler de « para-réparation »^Note2942. .

L’obligation de fournir des garanties de non répétition est également à bien distinguer de la réparation pour les rapporteurs Riphagen et Arangio-Ruiz^Note2943.  ; pourtant, d’autres auteurs y voient une forme particulière de réparation et la CDI elle-même n’est pas toujours claire sur ce point^Note2944. . Le professeur Crawford, y voit une conséquence de la violation du droit, sans reprendre ni l’expression de réparation, ni celle de mécanisme sui generis^Note2945. . La CIJ, dans l’Affaire Lagrand, s’estime compétente pour vérifier les garanties de non répétition^Note2946. .

Selon la sentence arbitrale Rainbow warrior, deux conditions doivent être réunies pour que naisse l’obligation de cessation : un acte illicite ayant un caractère continu et la violation d’une règle en vigueur au moment de l’ordonnance^Note2947. .

Les comportements illicites continus constituent ceux qui se prêtent le plus à l’obligation de cessation^Note2948. . On peut y ranger sans difficulté les politiques criminelles génocidaires ou bien encore la violation du jus ad bellum^Note2949. . La cessation d’un comportement semble être la première obligation primordiale, conséquence de la violation antérieure d’une obligation. Elle est un moyen de restaurer rapidement l’intégrité du droit et les intérêts non seulement de l’Etat – victime, mais également de la communauté internationale ou d’un groupe d’Etats, selon l’obligation précisément violée. Pour la CDI, l’obligation de cessation est plus qu’un « simple élément du devoir d’exécuter l’obligation primaire »^Note2950. . L’article 14§ 2 du projet de 2001 envisage le cas de la violation continue. Il est alors précisé que l’acte illicite perdure le temps de la violation.

Parfois, l’obligation de cessation se confond avec la restitution. La CDI, à cet égard, prend l’exemple de la libération d’otages^Note2951. . La seule différence réside dans l’inapplication à la cessation de l’exigence de proportionnalité.

En droit français, la cessation de l’illicite n’est pas formalisée de la même manière. Restant dans la même hypothèse que celle précédemment envisagée, il convient d’exclure l’intervention des autorités étatiques pour faire cesser un comportement privé criminel, ce qui se situe dans le cadre de l’obligation de neutralisation. Il s’agit plutôt d’obtenir la cessation d’un comportement étatique. Pour ce faire, le juge administratif possède désormais un pouvoir d’injonction. La loi du 8 février 1995 dote le juge d’un réel pouvoir d’injonction à l’égard de l’administration. Progressivement, il en usera sans complexe, jusqu’à enjoindre le Premier ministre d’adopter un certain comportement^Note2952. . A cela, il convient d’ajouter les possibilités de sursis à exécution et notamment les référés, que ce soit le référé – suspension (art. L 521-1 CJA) ou le référé – liberté (art. L 521-2 CJA). Il faut tout de même souligner que de telles possibilités, efficaces dans un Etat de droit, se révéleront vraisemblablement inefficaces dans un contexte politique agité et notamment devant un Gouvernement ayant délibérément décidé de s’exonérer du respect de la légalité^Note2953. .

L’alinéa b de l’article 30 du projet de la CDI de 2001 se rapporte à l’obligation de garantir la non répétition des actes illicites, mais uniquement si les circonstances l’exigent. L’objectif est de restaurer une certaine confiance en l’Etat. Ces obligations sont essentiellement exigées lorsque la ou les victimes ont des raisons de penser que le retour provisoire à la situation licite n’est qu’une apparence et qu’un retour à l’illicite est possible. Par exemple, suite aux manifestions répétées contre l’ambassade des Etats-Unis à Moscou, en 1964-1965, le Président Johnson a demandé que des mesures soient prises, car l’expression de regrets et l’offre d’une indemnité n’étaient pas satisfaisantes^Note2954. .

Les demandes de garanties sont soit contemporaines aux actes illicites et immédiates, soit tournées vers le futur, dans un objectif préventif.

La question de savoir si l’obligation d’offrir des assurances de non répétition est une conséquence juridique d’un fait internationalement illicite a été débattue lors de l’affaire Lagrand. La CIJ ne se prononce pas clairement sur le sujet, mais il semble qu’elle la considère comme une conséquence^Note2955. . Les juges semblent mettre en garde les USA en cas de violation future, en laissant le libre choix des modalités^Note2956. .

Les modalités d’exécution de cette obligation peuvent être diverses, cela dépend de la source de l’illicite. Par exemple, cela peut être l’abrogation d’une loi ou bien l’adoption d’une législation. Il conviendrait de distinguer plus clairement assurance et non répétition. Dans le second cas, les modalités doivent être beaucoup plus certaines^Note2957. .

Parfois, l’Etat lésé propose certaines modalités précises afin d’éviter le renouvellement des actes. Dans d’autres cas, l’Etat se contente de demander une simple assurance. Par exemple, en 1901, l’Empire ottoman donne l’assurance formelle que les postes anglaises, autrichiennes et françaises fonctionneraient librement sur son territoire^Note2958. .

Une fois l’obligation de cessation formulée, il convient de procéder, le cas échéant, à sa mise en œuvre.

Si le comportement illicite a cessé, les Etats en litige peuvent passer au stade du règlement de la responsabilité. En cas contraire, si le comportement illicite et préjudiciable perdure, l’Etat victime ou bien la communauté internationale, en fonction de l’intérêt violé, possèdent la faculté de réagir afin de le faire cesser^Note2959. . Les procédés utilisables sont en définitive assez restreints : les contre-mesures, catégories aux contours relativement flous, et semble-t-il, la légitime-défense. Les mesures de rétorsion et les représailles sont exclues^Note2960. . Il convient de distinguer clairement les hypothèses où un Etat est victime d’un autre et celles où des Etats, représentant la communauté internationale, exigent la cessation d’un comportement au sein de l’Etat infracteur.

Le domaine particulier des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité semble en définitive peu se prêter à l’utilisation des contre-mesures, qui, définies négativement, semblent ne pouvoir constituer une réponse réellement adéquate face à des comportements violents. La légitime-défense se situe dans une autre logique car, comme son nom l’indique, elle est avant tout un acte de défense, mais qui n’est pas sans conséquences sur la poursuite de l’infraction. Un autre type d’action principale est alors envisageable, l’intervention au nom de la communauté internationale d’Etats, agissant soit hors organisation internationale, soit au sein de l’une d’elles. L’exemple type est l’intervention de l’ONU et plus précisément du Conseil de sécurité, mais également d’autres organisations comme l’OTAN ou l’UE, soit en tant que force coercitive^Note2961. , soit en tant que force d’interposition ou de maintien de la paix. Dans les hypothèses d’intervention pour faire cesser une situation interne à un Etat, la question du droit d’ingérence se pose en filigrane.

La réaction à l’illicite, notamment dans l’objectif d’obtenir une cessation et une garantie de non répétition des actes, est à envisager dans la perspective de l’opposition entre une vision individualiste et une vision communautariste des rapports de la victime à la société internationale^Note2962. . Cette distinction a notamment des influences sur les modalités et la procédure à suivre en cas de contre-mesure. Par exemple, dans la vision individualiste, le recours aux contre-mesures pourrait précéder une tentative de règlement du différend. A l’inverse, une vision dite communautariste inciterait à faire précéder le règlement du différend. Certains auteurs considèrent qu’il existe une autonomie des contre-mesures par rapport au règlement des différends^Note2963. .

Si actuellement, la plupart des situations conflictuelles voient l’intervention d’organisations ou d’Etats extérieurs à l’Etat sur le territoire duquel ont lieu les faits, il convient de ne pas oublier que le premier garant de la paix et de la sécurité sur un territoire est cet Etat. On peut distinguer deux types de situations : soit les crimes sont le fait de l’Etat, en ce cas, la seule opposition concevable provient des citoyens eux-mêmes, pouvant user de leurs pouvoirs, par exemple les fonctionnaires ; soit les crimes sont le fait de dissidents. En ce cas, l’Etat doit assurer la sécurité par ses moyens armés. En pratique, les situations sont souvent plus complexes, l’Etat n’étant jamais totalement innocent, comme le prouve la politique ambiguë du Soudan, concernant les faits au Darfour.

Bien qu’une telle hypothèse soit proche du cas d’école, dans le cas où des militaires français mèneraient une politique criminelle, sur ordre de l’Etat, il est possible d’envisager les moyens à la disposition du juge administratif afin de faire cesser lesdits comportements (A). Ensuite, il convient de traiter d’une hypothèse largement plus probable, celle des mécanismes internationaux pouvant être mis en œuvre pour faire cesser les comportements criminels d’un Etat (B).

Le domaine particulier des violations graves se prête à une réflexion sur l’obligation de réparation et sur celle de sanction. Le professeur Decaux semble envisager ce double aspect de la responsabilité internationale. Parlant des implications de la fonction réparatoire, il les étend de la simple compensation matérielle à la sanction morale^Note3079. .

Le droit international prévoit un régime de responsabilité des Etats, essentiellement d’origine jurisprudentielle. Mais il n’existe aucune indication sur l’éventuelle existence d’un régime spécial en cas de violations graves. Le projet de 2001 de la CDI est sur ce point sujet à interrogations. Paradoxalement, une première réponse peut être trouvée dans l’avis consusltatif de la CIJ, relatif au Mur en Palestine. Peut-être y aura-t-il une réponse apportée lors d’un contentieux avec l’affaire relative aux activités armées sur le territoire de la RDC ; la Cour entre actuellement en phase de délibéré.

De l’avis, il ne semble ressortir aucune affirmation en faveur d’un régime spécial ; au contraire, on peut observer un alignement sur le régime de droit commun^Note3080. . Un seul point semble notable, la CIJ envisage expressément l’indemnisation des victimes, personnes physiques ou morales, rompant avec le schéma classique interétatique du système international. Le paragraphe 153 de l’avis prévoit cette indemnisation de manière subsidiaire, en cas d’impossibilité de restitutio in integrum.

Il convient donc de se reporter, momentanément, au régime de droit commun.

Le principe de la réparation ne souffre pas d’exceptions en droit international et en droit français. Ces droits ne se tournent pas vers le même destinataire. Le particulier peut se faire entendre en droit français uniquement, et l’Etat dans les deux systèmes, mais avec une prédilection pour les mécanismes internationaux. Si le principe semble posé globalement pour le droit international, notamment concernant les violations graves, il ne l’est que rarement précisément pour chaque violation grave prise individuellement. Seule la quatrième convention de La Haye de 1907 prévoit, dans son article 3, que l’Etat doit réparer, ce qui est confirmé par l’article 91 du protocole additionnel I de 1977.

Répondant à une violation d’une obligation primaire, l’obligation de réparation constitue une obligation secondaire. Il convient de bien distinguer l’obligation de réparation, et pour l’instant hypothétiquement la sanction^Note3081. , des obligations de cessation et de garantie de non répétition de l’illicite, examinées précédemment.

L’obligation de réparer est contenue dans les différents projets d’articles de la CDI ainsi que dans la dernière mouture de 2001, à l’article 31§ 1. L’obligation fut clairement formulée dans une décision de la CPJI, le 13 septembre 1928, Usine de Chorzow^Note3082. .

L’article 31 du projet de la CDI précise que la réparation doit être intégrale. Le Tribunal international du droit de la mer, quant à lui, parle de forme adéquate^Note3083. . Le droit administratif français ne présente pas sur ce point de réelles particularités, le principe est également affirmé^Note3084. . L’idée est la suivante : « le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit »^Note3085. .

L’obligation de réparation est une conséquence de l’illicite, imposée par l’ordre juridique, qu’il soit international^Note3086. ou français, sans le consentement de l’Etat source de cet illicite et sans que cela soit même inscrit dans la convention violée^Note3087. , si tel est le cas. La question se pose encore moins en cas de violation de jus cogens^Note3088. .

Selon la jurisprudence de la CPJI, Usine de Chorzow, la réparation signifie « effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis »^Note3089. . Effacer et rétablir peuvent parfois se confondre, mais ce sont là deux objectifs distincts, dont la définition n’est pas toujours aisée^Note3090. . Si, à l’évidence, la notion de réparation trouve sa place dans le cadre de commissions de violations graves, les idées d’effacement et de rétablissement ne semblent pas couvrir tous les dommages ainsi causés. Il conviendra de le préciser lorsque seront étudiées les modalités de la réparation.

La réparation semble être présentée comme un droit de l’Etat lésé par le rapporteur Arangio-Ruiz, dans le projet de la CDI de 1996. Mais comme le remarque le professeur d’Argent, peu importe que cela soit qualifié de droit ou d’obligation dans une relation bilatérale ; la question prend en réalité toute son ampleur lorsque la relation est multilatérale^Note3091. , ce qui est le cas au moins virtuellement, en cas de violations graves. Le même auteur souligne le problème de la qualification en termes de droit. En effet, dans une hypothèse multilatérale, tous les Etats n’ont pas été touchés au même degré. Et en définitive, le fait que l’Etat, victime directe du dommage, puisse ne pas réclamer réparation, ne fait apparemment pas obstacle aux autres Etats. La réparation serait donc une obligation pour le débiteur et une faculté pour le créancier. Une telle vision permet de mettre en adéquation la problématique de la réparation avec la nature du système juridique international, à savoir un système encore partagé entre individualisme étatique et communautarisme. L’obligation dégagée par la CPJI dans Usine de Chorzow semble encore d’actualité, ce que confirme le rapporteur Crawford^Note3092. .

Quant à savoir si tout fait internationalement illicite entraîne réparation, les projets d’articles de la CDI présentent une attitude constante. Le dernier projet parle de tout fait illicite (art. 1^er du projet de 2001). Pourtant M. Iovane, après avoir examiné la pratique, soutient que cette obligation découlerait essentiellement d’un emploi de la force armée entraînant des dommages matériels aux biens d’un autre Etat ou à ses ressortissants^Note3093. .

L’obligation de réparation est clairement admise en droit international, mais dans le domaine bien précis des violations graves, on peut légitimement penser que les modalités de réparation seront insuffisantes. On peut dès lors s’interroger sur l’existence ou non d’une véritable possibilité de sanction.

La responsabilité internationale, aujourd’hui dépouillée de la notion de « crime », se réoriente vers un aspect civil^Note3094. , ce qui n’est pas partagé par tous les auteurs^Note3095. . Pourtant, face aux mutations du système international et notamment à la consolidation d’un droit international pénal, il semble que la possible coexistence d’une responsabilité étatique internationale et d’une responsabilité pénale internationale visant des individus ne puisse se comprendre qu’à la condition de limiter la responsabilité internationale à un mécanisme civil. Il reste alors à déterminer si l’idée de sanction peut être compatible avec cette vision et si le terme même de sanction est adapté^Note3096. .

Les violations graves, notamment mises en rapport avec les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, révèlent le plus souvent l’existence d’une politique criminelle. En ce cas, il convient de distinguer selon que cette politique est interne à l’Etat la pratiquant ou externe, créant alors une situation internationale.

Dans le premier de ces cas, soit la communauté internationale peut prendre la décision d’agir, avec plus ou moins de célérité, soit elle peut inciter à cesser cette politique. L’exemple de l’Irak peut l’illustrer. Pendant longtemps soumis à un embargo et à une politique d’échange pétrole contre nourriture, un des buts officiels était de contraindre Saddam Hussein à cesser. Mais, il s’agit d’une obligation de cessation et non du règlement d’une responsabilité.

La communauté internationale, un Etat ou un groupe d’Etats peuvent intervenir, peu importe alors qu’il y ait autorisation du Conseil de Sécurité. Un conflit s’ensuit qui peut aboutir de deux manières : soit une victoire des autorités menant une politique criminelle, soit celle des Etats intervenants. Dans ce dernier cas, et là encore le cas iraquien l’illustre, le régime n’est pas uniquement contraint de cesser sa politique et de réparer, mais il est renversé. Des mesures sont ensuite prises afin d’empêcher le retour des anciens dirigeants, ces derniers pouvant être désormais jugés pénalement devant la CPI. Non seulement le renversement du régime et l’obligation, bien souvent inavouée, d’en changer peuvent être perçues comme une modalité de cessation forcée de l’illicite, mais également comme une sanction du refus de cesser cet illicite. En elle-même, elle ne semble pas devoir constituer une des conséquences finales du comportement illicite, mais une conséquence temporaire. En revanche, l’interdiction de remettre en place le même régime en constitue une conséquence. Cette dernière est de type politique et non pénale.

Dans la seconde hypothèse du comportement internationalement illicite ayant des répercussions externes comme une agression, une guerre s’ensuit immédiatement et aboutit à la défaite de l’une des parties. Si cette dernière est l’agresseur, on observe l’annexion et la soumission politique de l’Etat agresseur. Là encore, la conséquence est de type politique et non pénal. La défaite allemande de 1945 et ses conséquences l’illustrent.

Le renversement d’un régime et l’interdiction de le restaurer, voire l’imposition d’un modèle constitutionnel pour l’Etat vaincu, possèdent certains des caractères de la sanction au sens pénal du terme : afflictif et « resocialisateur ».

Ce type de conséquence ne fait pas partie de l’arsenal de la CIJ et encore moins de celui des tribunaux nationaux des Etats. Il ne peut que résulter soit de l’action du Conseil de sécurité, soit de l’action d’Etats agissant en tant que victimes ou bien en tant que représentants ou non de la communauté internationale.

La responsabilité internationale étant encore enveloppée dans une structure mixte, mi-institutionnelle, mi-privée, cela semble être logique, vu l’état actuel de développement de la société internationale. A défaut de principe clairement formulé sur ce point, la pratique semble être, en un certain sens, la survivance des pouvoirs du vainqueur comme cela se pratiquait encore en 1945, lorsque les alliés se partageaient l’Europe.

Une fois le principe de l’obligation de réparation arrêté, il convient d’envisager ses modalités de mise en œuvre.

Le droit international et le droit administratif prévoient l’indemnisation (B). Mais en fonction des dommages, leur calcul peut se révéler délicat, voire impossible. De réelles difficultés existent d’ailleurs dans le domaine de la violation des droits de l’Homme^Note3097. , des violations graves du droit international et des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité. Le droit international propose d’autres modalités de réparations : la restitutio in integrum (A) et la satisfaction^Note3098. (C), auxquelles il convient d’ajouter une réflexion sur les sanctions d’administration politiques (D).

La société internationale se caractérise par un manque de mécanisme centralisé de responsabilité. Tant l’Etat agressé que d’autres Etats intéressés peuvent intervenir lors de la commission d’une violation grave d’une obligation impérative du droit international général. La Cour internationale de Justice peut également avoir l’occasion de se prononcer.

Les réactions à l’illicite, même si elles font encore l’objet de débats, semblent être strictement encadrées. La légitime-défense individuelle ou collective est autorisée par l’article 51 de la Charte. Les contre-mesures le sont également. Mais l’une comme l’autre doivent être proportionnées^Note3248. , ce que rappelle l’article 51 du projet de 2001 de la CDI. En outre, une réaction ne peut porter atteinte aux normes de jus cogens^Note3249. . L’article 50 du dernier projet d’articles de la CDI prévoit explicitement des limites aux contre-mesures, à savoir le respect des droits fondamentaux de l’Homme, les obligations de caractère humanitaire et les obligations découlant de normes impératives. Mais il ne s’agit ici que de réponses à l’illicite et non de facultés offertes pour obtenir l’exécution. La première question à envisager est celle de la qualification de l’obligation d’exécuter la réparation. Si l’obligation de réparation est elle-même une obligation secondaire, l’exécution de cette obligation l’est-elle aussi ou devient-elle une nouvelle obligation primaire ? Cette question se pose aussi bien de manière générale que concernant l’exécution des décisions de la Cour internationale de Justice. Il convient alors d’y répondre avant de distinguer les éventuelles variations qui pourraient exister entre l’exécution d’une réparation prescrite par la CIJ et celle prescrite par une relation interétatique.

L’inexécution d’une obligation constitue une omission ; or l’article 2 du projet d’articles de la CDI de 2001 en fait une modalité du fait internationalement illicite. On peut donc déjà conclure que l’inexécution d’une obligation identifiée de réparation constitue un acte illicite, notamment en ce qui concerne la Cour internationale de Justice^Note3250. . Mais cela n’apporte pas de précision sur sa nature. A la lecture de la présentation du dernier projet de la CDI par le rapporteur Crawford, on peut relever les règles secondaires indiquant les conséquences de la violation de toute obligation primaire applicable^Note3251. . Mais là encore, il est difficile de savoir si l’inexécution d’une obligation secondaire en constitue une ou bien constitue une nouvelle obligation primaire. En effet, il semble qu’il faille clairement distinguer l’obligation de réparation de la réparation elle-même, le professeur Combacau considérant qu’il ne s’agit là que de l’exécution matérielle de l’obligation de réparation ^Note3252. .

Pour autant, la question n’est pas résolue. L’obligation d’exécution peut se confondre avec l’obligation de réparer, ce qui peut se comprendre si la réparation réside uniquement dans la constatation de l’illicite ou si elle prescrit un comportement passif, d’abstention de la part de l’Etat responsable. Mais dès le moment où la réparation suppose un comportement actif, la confusion présente des inconvénients.

On peut considérer comme certains auteurs que l’inexécution constitue un fait illicite^Note3253. , ce qui inciterait à qualifier l’obligation de primaire, et pourquoi pas de « primaire bis », car non dénuée de lien avec une situation conflictuelle déjà existante, ce qui permet la réutilisation du schéma classique retenu en matière de responsabilité internationale. L’exécution de la décision de la CIJ est considérée comme appartenant à la phase post-juridictionnelle de l’affaire et tout problème intervenant à l’occasion de l’exécution acquiert le caractère d’un nouveau différend^Note3254. . Une telle affirmation incite alors à voir dans l’inexécution la violation d’une norme primaire, mais peut-être d’un type particulier. Malgré les divergences que l’on peut rencontrer concernant la substance des normes primaires et secondaires, à se référer à Hart, il semble s’agir d’une norme primaire, car prescrivant un comportement^Note3255. .

On peut également s’inspirer de la jurisprudence de la Cour EDH. Dans la décision Hornsby^Note3256. de 1997, les juges affirment que l’exécution d’un jugement ou d’un arrêt, quelle que soit la juridiction, doit être considérée comme faisant partie intégrante du procès au sens de l’article 6 de la convention. Un autre arrêt parle de « droit à l’exécution des jugements »^Note3257. se substituant à l’expression jusqu’alors retenue par la Cour de « partie intégrante du procès ». On pourrait donc y voir l’affirmation d’une règle primaire mais découlant de l’inexécution d’une règle secondaire ; pourquoi pas une règle « primaire bis » ?

Quoiqu’il en soit, une telle interrogation ne présente en définitive qu’un intérêt purement théorique. Dans la perspective d’une relation interétatique, l’Etat lésé à l’origine et vainqueur suite à un conflit avec l’Etat source de l’illicite possède des moyens de contrainte. Dans la perspective d’un règlement par l’intermédiaire de la Cour internationale de Justice, il semble que les Etats titulaires d’un jugement, dans la pratique, se soient toujours reconnus le droit d’user de contre-mesures pour faire pression sur l’Etat débiteur récalcitrant^Note3258. .

En définitive, la question pourrait être la suivante : si les violations graves ouvrent à tous les Etats un titre à agir, au-delà des obligations de non reconnaissance formulées dans le dernier projet de la CDI, l’inexécution du règlement de la responsabilité de l’Etat criminel permet-elle, là encore, à tout Etat d’intervenir pour en obtenir l’exécution en cas de défaillance ?

Il convient de détailler successivement les hypothèses relatives à l’exécution de la sentence tout d’abord dans un rapport interétatique, puis dans un rapport médiatisé par la Cour internationale de Justice. L’intervention du Conseil de sécurité sera momentanément écartée^Note3259. .

Dans l’hypothèse d’une relation interétatique mettant fin à la violation grave d’obligations découlant du droit international général, les conséquences se règlent, comme le prouvent divers exemples historiques, par la négociation aboutissant normalement à un traité que l’on pourrait qualifier de léonin ; à la fois parce que l’Etat jugé responsable doit couvrir les dommages occasionnés, mais également parce que la situation s’est vraisemblablement soldée par un conflit, permettant au vainqueur d’imposer ces conditions^Note3260. . On peut souligner que, contrairement aux accords et traités soldant les Première et Seconde Guerres mondiales, aujourd’hui, semble se dessiner une exigence de proportionnalité. En pratique, l’inexécution est marginale, hors le cas où l’Etat devant réparer n’en possède pas les moyens. Plus l’Etat vainqueur a d’ascendant sur le vaincu, plus les risques d’inexécution décroîssent. Une telle situation sera avérée, à coup sûr, en cas de violation du jus ad bellum. Les crimes contre l’humanité et le génocide, dans un rapport interétatique, supposant également une violation du jus ad bellum, les situations se régleront ainsi. On peut également étendre l’hypothèse aux crimes de guerre.

Si la négociation est finalisée par un traité, on peut penser que l’inexécution de certaines dispositions entraîne la mise en œuvre de clauses de garanties prévues à cet effet. Il reste à déterminer si la convention de Vienne de 1969 peut s’appliquer, le consentement se révélant sûrement vicié, le vaincu n’ayant guère la possibilité de négocier et d’exprimer librement son consentement (art. 51 et 52).

La situation est en revanche plus complexe dans l’hypothèse où un ou plusieurs Etats interviennent pour faire cesser une politique criminelle à l’intérieur d’un Etat. Les fondements d’une intervention humanitaire, par exemple, ne sont pas encore clairement fixés, ni même reconnus par le projet d’articles de la CDI de 2001. Au-delà de la cessation du comportement, se pose le problème d’une réparation et d’un droit pour les Etats extérieurs à exiger une réparation, au nom des minorités persécutées. Mais même dans l’hypothèse d’un tel droit, quelles peuvent être les facultés offertes à ces Etats pour obtenir la réparation nécessaire ? A l’évidence, le droit international n’envisage aucun mécanisme, hormis l’intervention du Conseil de sécurité. Les autres interventions de la part d’Etats agissant de leur propre initiative, sont pour l’instant sujettes à interrogations. On observe alors très souvent des interventions aux justifications incertaines ou fallacieuses, pour donner une apparence de juridicité. On peut citer l’exemple récent de l’intervention américaine en Irak ou bien encore l’affaire de Chypre, qui aurait trouvé un fondement dans un traité^Note3261. .

Il faut garder présent à l’esprit que l’inexécution est une forme d’illicite permettant une réaction. Une des finalités de cette réaction à l’illicite étant d’obtenir une réparation, mais également d’obtenir un rééquilibrage des parties, si l’on se situe dans une relation conventionnelle^Note3262. . Elle n’autorise pas le recours à la violence.

En revanche, lorsqu’une situation conflictuelle, uniquement entre des Etats, se règle par l’intermédiaire de la Cour internationale de Justice, la situation se présente différemment. L’inexécution de jugements, en pratique, est extrêmement marginale, puisque seulement une dizaine de cas semblent devoir être relevés^Note3263. , dont l’affaire du détroit de Corfou, celle du personnel diplomatique et consulaire de l’ambassade des USA à Téhéran, et celle relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua^Note3264. .

L’obligation d’exécuter les sentences internationales relève d’une règle coutumière, selon laquelle les Etats parties à un différend sont tenus de se conformer à l’arrêt rendu à leur demande^Note3265. . Confirmant ou venant nourrir cette coutume, certaines conventions contiennent cette règle. Notamment, l’article 37§ 2 de la convention de La Haye de 1907, relative au règlement pacifique des conflits internationaux, stipule que le « recours à l’arbitrage implique l’engagement de se soumettre de bonne foi à la sentence ». Donc, non seulement l’exécution de la décision répond à l’acceptation de l’intervention d’une juridiction ou d’un arbitre, mais en plus elle s’insère dans le principe de bonne foi.

Si l’on se limite à la Cour internationale de Justice, considérant que l’arbitrage devrait être écarté en matière de violation de normes de jus cogens, on peut constater tout d’abord qu’aucun article du statut de la CIJ, de la Charte ou du règlement de la Cour ne prévoit explicitement des mesures en cas d’inexécution. Seule une lecture croisée des articles 59 du statut de la CIJ, 94§ 2 du règlement de la Cour et 94§ 1 de la Charte permet de reconnaître force obligatoire aux arrêts de la Cour, dès son prononcé et l’obligation de s’y « conformer », ce qui laisse supposer l’obligation d’exécuter ladite décision. Il s’agirait-là d’une obligation conventionnelle de la Charte^Note3266. .

Il convient, en outre, de constater que la Cour ne possède pas la possibilité de faire respecter ses décisions. Elle doit pour cela se reposer sur le Conseil de sécurité, qui ne peut intervenir que sur demande de l’une des parties, ce qui ne fait pas pour autant naître une compétence liée. L’exécution de la décision est considérée comme appartenant à la phase post-juridictionnelle de l’affaire^Note3267. .

Avant de parler de l’exécution de ses décisions, il convient d’en souligner l’autorité. Selon l’article 59 du statut de la CIJ, elles possèdent une autorité définitive de chose jugée entre les parties en litige. Ceci est confirmé par l’article 94 de la Charte qui prévoit que les Etats membres de l’ONU doivent se conformer aux décisions de la CIJ dans lesquelles ils sont parties. En outre, l’article 61§ 3 du statut donne la possibilité à la Cour de contraindre un Etat à s’exécuter avant d’ouvrir une procédure de révision de la décision. Mais cette disposition sert plutôt à limiter les recours en révision.

L’affaire de l’Or monétaire pris à Rome^Note3268. apporte déjà un début de réponse. En 1943, les Allemands s’emparent d’or à Rome, par la suite récupéré et mis sous contrôle des puissances alliées, USA, Royaume-Uni et France, chargées de le remettre à leurs détenteurs d’avant-guerre. L’affaire du détroit de Corfou étant intervenue entre-temps, le Royaume-Uni bénéficie d’un jugement favorable de la Cour internationale de Justice et souhaite conserver la partie de l’or équivalente à ce que l’Albanie, un des anciens détenteurs de l’or, lui doit. Un litige s’ensuit devant la CIJ. Sir Fitzmaurice, défendant l’action des trois puissances, souligne que toutes les nations ont intérêt à ce que les jugements de la Cour soient exécutés, reconnaissant par là un droit erga omnes à les faire exécuter. Ceci est en contradiction avec l’article 59 du statut de la CIJ^Note3269. .

Mais la violation d’une obligation primaire primordiale, ayant alors des effets erga omnes, peut en principe faire intervenir n’importe quel Etat autre que celui lésé. Reste alors à se demander si l’inexécution du jugement produit également un titre d’intervention erga omnes. C’est là que la qualification de l’obligation d’exécution prend toute sa valeur. Si elle est primaire, seuls les Etats parties peuvent intervenir pour obtenir l’exécution ; si en revanche on est toujours dans le cadre de l’obligation secondaire, tous les Etats auraient vocation à intervenir pour obtenir l’exécution.

L’obligation conventionnelle d’exécuter une décision de la CIJ par un Etat concerné par le litige est sans ambiguïté pour les Etats membres de l’ONU. Cependant, des hypothèses existent dans lesquelles un Etat peut être partie au statut de la CIJ, en vertu de l’article 93§ 2 de la Charte, mais non membre de l’ONU. Lorsque la Suisse, alors tiers à la Charte, décide d’être partie au statut de la Cour, l’Assemblée générale, par la résolution n° 11 du 15 novembre 1946, pose comme condition la reconnaissance des obligations découlant de l’article 94 de la Charte. De telles conditions furent exigées par la suite des autres Etats dans ce cas^Note3270. .

La Cour est également ouverte aux Etats tiers, non seulement à la Charte mais à son statut, ce qui est prévu par la résolution n° 9 du Conseil de sécurité du 15 octobre 1946. En ce cas, les Etats doivent s’engager à « exécuter de bonne foi la ou les sentences de la Cour et à accepter toutes les obligations mises à la charge d’un membre des Nations Unies par l’article 94 de la Charte ». On peut remarquer que l’obligation définie par la résolution est celle « d’exécution » et non de conformation, de bonne foi, comme il est stipulé à l’article 94.

Le principe de l’obligation d’exécution est renforcée par la modalité de saisine et par le consentement préalable à la juridiction de la Cour, qu’il ait été donné unilatéralement ou par un compromis^Note3271. avec les autres parties en litige. Un refus d’exécution violerait le principe de bonne foi^Note3272. . C’est pour cela d’ailleurs que la Cour vérifie minutieusement le consentement des Etats. Il s’agit-là d’une garantie d’exécution. En cas de contestation par un Etat de son consentement, une inexécution est alors à présumer^Note3273. .

Certains auteurs proposent une définition extensive de l’article 38 du statut de la Cour. Cet article dispose qu’elle a pour mission de régler les différends qui lui sont soumis conformément au droit international. En outre, la Cour est un des organes principaux de l’ONU, qui, à ce titre, participe à la réalisation de ses missions, notamment le maintien de la paix et de la sécurité internationales^Note3274. . Cette analyse systémique du rôle de la Cour lui permettrait, par la définition de compétences implicites, d’exercer une fonction exécutrice. A cet égard, la CIJ, appliquant cette théorie, a reconnu à l’ONU des pouvoirs qui ne sont pas expressément énoncés dans la Charte. Ils en découlent nécessairement afin qu’elle puisse assurer ses fonctions^Note3275. . D’ailleurs, dans l’affaire des essais nucléaires, la Cour a reconnu qu’elle possède un pouvoir inhérent qui l’autorise à prendre toute mesure pour faire en sorte que l’exercice de sa fonction ne soit pas inutile : « un pouvoir inhérent de ce genre, sur la base duquel la Cour est pleinement habilitée à adopter toute conclusion éventuellement nécessaire aux fins qui viennent d’être indiquées, découle de l’existence même de la Cour, organe judiciaire établi par le consentement des Etats et lui est conféré afin que sa fonction judiciaire fondamentale puisse être sauvegardée ». Mais reconnaître un tel principe est une chose, encore convient-il de définir précisément les moyens à sa disposition^Note3276. .

Si la décision de la CIJ reste inexécutée, tant l’Etat bénéficiaire de l’arrêt que le Conseil de sécurité, sous certaines conditions, peuvent intervenir^Note3277. . Qu’un Etat utilise certains moyens de pression de type économique ne semble pas prêter à discussion. Mais on peut s’interroger sur la possibilité et l’opportunité d’utiliser la force pour obtenir l’exécution d’un jugement de la Cour internationale de Justice.

Au début du 20^ème siècle, la convention Porter du 18 octobre 1907 prohibe le recours à la force armée pour le recouvrement de dettes contractuelles, mais d’autres hypothèses en permettaient l’utilisation, notamment pour obtenir l’exécution d’un jugement ou d’une sentence arbitrale^Note3278. . Un fort courant en faveur de l’interdiction du recours à la force dans de tels cas s’imposa. Par exemple, en 1907, Sir Edward Fry déclare, lors de la deuxième conférence de la paix, à La Haye, qu’il faut éviter toute mesure coercitive pour faire exécuter les décisions de la Cour permanente d’arbitrage. Lors de la conférence de paix de 1919, la délégation française propose même de doter la SDN de moyens efficaces, et notamment d’une armée, afin que l’exécution des sentences puisse être assurée par le Conseil dans le cadre d’une action sociétaire^Note3279. . Les débats sur ce sujets sont abondants tout au long du 20^ème siècle. L’Assemblée générale des Nations Unies, dans une résolution 42/22 du 18 novembre 1987, réaffirme le principe du règlement pacifique des différends et le met clairement en parallèle avec le principe d’interdiction du recours à la menace ou à l’emploi de la force dans les relations internationales. Un auteur conclut que l’exécution des décisions juridictionnelles internationales ne peut se faire par la force^Note3280. . Si cela est vrai pour l’ONU, on ne peut qu’étendre ce raisonnement à des règlements intervenus directement entre Etats.

Une décision de la CIJ réellement inexécutée peut alors voir l’intervention du Conseil de Sécurité en sa faveur^Note3281. . L’article 94§ 2^nd prévoit la possibilité pour la partie lésée de saisir le Conseil, qui peut décider ou non soit de faire des recommandations, soit d’intervenir de toute autre manière. Et si la situation d’inexécution peut s’analyser en une menace contre la paix et la sécurité internationales, alors le Conseil de sécurité peut se saisir lui-même^Note3282. et agir sur le fondement du chapitre VII^Note3283. . Il semble également que les articles 34 et 35 de la Charte, prévoyant la possibilité pour tout membre d’attirer l’attention du Conseil de sécurité, puissent s’étendre à cette situation^Note3284. .

Par exemple, suite à la décision de la CIJ du 8 avril 1993, prononçant des mesures conservatoires dans une affaire relative à la Bosnie-Herzégovine, cette dernière avait attiré l’attention du Conseil sur le fondement de l’article 94 sur la poursuite et l’intensification des attaques armées dirigées par la Yougoslavie contre la ville de Srebrenica^Note3285. . Les autorités de Bosnie-Herzégovine demandaient au Conseil d’intervenir sur le fondement du chapitre VII. Dans sa résolution 819 du 16 avril 1993, le Conseil prend note de l’ordonnance de la Cour, précise qu’il agit en vertu du chapitre VII, mais ne mentionne pas l’article 94. Malgré le caractère peu clair de la résolution, il semble qu’elle puisse être considérée comme une mesure tendant à faire exécuter l’ordonnance de la CIJ^Note3286. .

De manière générale, le Conseil de sécurité, surtout s’il agit en vertu du chapitre VII, peut utiliser tous les moyens qu’il juge nécessaire.

Cette compétence qu’il possède pour faire exécuter les décisions de la Cour et celles qu’il possède également pour intervenir dès qu’existe une menace contre la paix et la sécurité internationales en font un mécanisme de centralisation de l’autorisation des règlements des responsabilités étatiques.

La récente intervention des USA et de la Grande-Bretagne, entre autres, en Irak, sous des justifications jugées souvent peu convaincantes, démontre que le rôle du Conseil de sécurité en matière d’autorisation d’intervention n’est pas si incontournable que l’on peut le penser^Note3287. . Une telle situation résulte de la composition même du Conseil et du rôle de membres permanents des deux Etats intervenants, ce qui n’est pas sans nourrir le débat sur la nécessité de réformer le fonctionnement du directoire international^Note3288. . Le caractère politique du Conseil de sécurité est souvent décrié^Note3289. .

On peut cependant remarquer que malgré ce contre-exemple, marque de faiblesse pour certains auteurs^Note3290. , le Conseil de sécurité semble constituer l’organe principal d’autorisation de la mise en œuvre des responsabilités internationales. En effet, la réaction à des violations graves ne doit-elle pas s’inscrire dans un cadre collectif ? Et les Nations Unies ne doivent-elles pas être considérées comme un moyen privilégié voire exclusif de mise en œuvre des régimes de responsabilité aggravée ?^Note3291. Ceci, en apparence du moins, pourrait assurer une harmonisation des sanctions et un remède à la subjectivité des réponses par les Etats lésés et par ceux indirectement concernés.

Il semble admis, dans l’économie de la Charte des Nations Unies, une dissociation des fonctions de décision et d’exécution. Le Conseil de sécurité constate les menaces et les ruptures de la paix et l’agression. Mais l’exécution en incombe à d’autres intervenants^Note3292.  ; tout ceci met en jeu ou devrait mettre en jeu un subtil mécanisme d’équilibre entre l’ONU et les autorités décentralisées d’exécution^Note3293. .

En outre, il convient de mentionner l’importance, dans certains cas, des comités des sanctions^Note3294. , chargés de contrôler la bonne exécution des sanctions mises en œuvre, à l’instigation du Conseil de sécurité.

L’article 94§ 2^nd permet donc au Conseil, saisi par l’une des parties au litige ne pouvant obtenir l’exécution du jugement de la Cour internationale de Justice, d’intervenir. Il peut décider de déléguer une telle action à une organisation régionale. Le caractère central du Conseil de sécurité dans le maintien de la paix et de la sécurité internationales affirmé par la Charte, présente au moins un aspect pratique, à savoir l’estampille « communauté internationale » lorsqu’il agit.

La question qui se pose est la suivante : le Conseil peut-il s’autosaisir lorsque la situation constitue une menace pour la paix et la sécurité internationales ? Ses pouvoirs généraux semblent le supposer. Des auteurs soulignent même la possibilité pour d’autres Etats de saisir le Conseil ou d’attirer son attention lors d’une telle situation d’inexécution, au titre des articles 34 et 35 de la Charte^Note3295. . N’importe quel Etat membre du Conseil permet en pratique une autosaisine.

En outre, les violations graves, selon certains auteurs, pourraient faire naître un titre autonome au profit de n’importe quel Etat pour intervenir. Le rapporteur Riphagen parle, à l’époque des crimes, d’un fondement autonome autorisant chaque Etat à intervenir, indépendamment d’une décision d’un organe de l’ONU^Note3296. . En pratique, cependant, l’intervention du Conseil présente l’avantage d’écarter les interventions étatiques suspectes. Malheureusement, il présente également l’inconvénient de fonctionner selon certaines contingences politiques.

Quelle que soit la modalité de saisine, et notamment avec l’article 94§ 2^nd, le Conseil garde l’opportunité d’agir. En effet, selon l’article 94, le Conseil « peut intervenir (…) s’il le juge nécessaire »^Note3297. . Reste à savoir si un refus d’intervention, en cas de violation d’une norme de jus cogens, donne un titre d’intervention à des Etats tiers ou permet l’application de la résolution Acheson^Note3298. .

Si l’Assemblée de l’ONU peut discuter de toute question intéressant le maintien de la paix et de la sécurité internationales, au titre de l’article 11 de la Charte, elle peut également, en cas de dysfonctionnement du Conseil (art. 12), formuler des recommandations aux membres de l’organisation. Ceci pourrait concerner l’inexécution d’une décision de la Cour. D’ailleurs, dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, et suite au veto des USA, le Nicaragua s’est tourné vers l’Assemblée. Celle-ci a adopté une résolution 41/31 le 3 novembre 1986 demandant l’exécution immédiate de l’arrêt rendu le 27 juin 1986. Mais c’est surtout la résolution « Union pour le maintien de la paix », dite résolution Acheson, concernant les événements de Corée en 1950, qui peut présenter un intérêt. Dans celle-ci, l’Assemblée a précisé sa compétence en cas de blocage du Conseil par l’un des membres permanents. Dans ce cas, elle peut faire des recommandations sur « les mesures collectives à prendre, y compris, s’il s’agit d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression, l’emploi de la force armée en cas de besoin, pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales »^Note3299. . Un débat eut lieu sur la possibilité de s’en servir pour obtenir l’exécution d’un jugement^Note3300. . Pour certains, cela ne soulève aucune difficulté^Note3301. . Mais si le principe semble acceptable, il reste à apprécier la force contraignante d’une telle recommandation. A tout le moins, elle donnera une légitimité d’action à l’Etat ou aux Etats décidant d’intervenir de leur propre chef et au nom de la communauté internationale.

Le refus d’intervention peut certes trouver une justification dans des contingences politiques, mais peut également se justifier juridiquement, par exemple si l’Etat récalcitrant ne possède pas les moyens d’exécuter la décision^Note3302. .

D’un mécanisme d’exécution des décisions prises par les organes de l’ONU, le Conseil de sécurité peut être perçu comme l’organe principal, voire unique, d’exécution des responsabilités internationales. La création de la commission d’indemnisation pour le conflit Irak-Koweït le confirme. Mais il convient surtout de voir quel peut être son rôle dans le cas d’une inexécution des conséquences d’un litige réglé sur un mode interétatique.

Pour cela, il faut distinguer deux hypothèses : celle où le comportement criminel fut pleinement interétatique, comportant par exemple une violation du jus ad bellum et celle possédant un caractère interétatique final, c’est-à-dire ayant vu intervenir un Etat pour faire cesser une politique criminelle, ce qui n’inclut pas nécessairement une intervention physique de l’Etat dans la sphère de l’Etat criminel.

Quelle que soit l’hypothèse, on peut imaginer deux types principaux de règlement : le traité et la promesse de cesser le comportement et de régler les dommages causés, uniquement dans la seconde hypothèse.

A cela il convient d’ajouter une autre distinction. A savoir si l’inexécution caractérise une situation menaçant la paix ou opérant une rupture de la paix et de la sécurité internationales, ou une situation ne révélant pas de telles caractéristiques^Note3303. . Avant tout, l’action du Conseil passera par l’utilisation de moyens de pression, pouvant être adoptés sur le fondement du chapitre VI ou VII^Note3304.  ; ce n’est qu’en cas d’inefficacité que l’on peut imaginer des actions coercitives.

Concernant le traité, l’application de la convention de Vienne de 1969 semble incertaine. Il définit sûrement des solutions en cas d’inexécution. Eu égard au jus cogens, on peut penser que ces sanctions ne pourront pas être de type violent, mais uniquement de type économique. Pour autant, la situation peut nécessiter une intervention armée, mais en ce cas, cela signifie que la violation internationale n’a pas cessé ; on est donc dans une hypothèse de cessation de l’illicite et non de règlement définitif. Mais les Etats bénéficiaires du traité, hormis cas de légitime-défense, ne possèdent pas de titre à agir. En revanche, le Conseil de sécurité, pour éviter une aggravation de la situation, a tout intérêt à intervenir. On peut soutenir que l’Etat bénéficiaire du traité a tout intérêt à saisir le Conseil, pour obtenir soit une aide, soit une autorisation à agir.

Dans le second cas, si l’illicite a cessé, il est difficile pour un Etat d’obtenir l’exécution d’une réparation, par exemple, au profit d’une minorité par des moyens juridiques, sauf à qualifier la promesse d’obligation internationale et d’en contester l’inexécution devant la CIJ, dans un premier temps.

Le Conseil de sécurité constitue un organe d’assistance et d’autorisation de l’exécution^Note3305. . Il peut agir sur le fondement du chapitre VI ou VII en fonction de la situation. On peut légitimement penser que la situation d’inexécution constitue le prolongement d’une menace ou d’une rupture de la paix et de la sécurité internationales, justifiant alors une intervention sur le fondement du chapitre VII.

Le Conseil dispose des articles 41 et 42 permettant d’utiliser une palette d’instruments, allant des mesures d’ordre économique et diplomatique aux mesures militaires.

L’action du Conseil se limite à l’autorisation d’une sanction, contraignante ou non. La paralysie qui le caractérise jusqu’au début des années 1990 fait qu’il a délégué ses pouvoirs coercitifs et notamment la contrainte militaire^Note3306. . Mais une telle délégation, faite au nom de la communauté internationale dans de nombreux cas, n’est pas sans soulever des interrogations sur les modalités d’une telle délégation et sur sa mise en oeuvre, sur le contrôle des organismes ou Etats intervenants et sur le sort juridique à réserver en cas de dépassement de cette autorisation^Note3307. .

Notamment les interprétations extensives des dispositions de la Charte et des résolutions de l’ONU par les USA et la Grande-Bretagne, en marge de ce que l’on nomme la seconde guerre du Golfe, ne sont pas sans implications sur les pouvoirs mêmes et le rôle du Conseil de Sécurité qui s’en trouve proportionnellement amoindri^Note3308. .

En définitive, l’inexécution d’un traité de paix, sanctionnant le vaincu, ou bien l’inexécution d’une décision de la CIJ, même dans le domaine des violations graves, n’offre pas de régime particulier. Des contraintes violentes sont à exclure et seules des réactions licites et non violentes peuvent intervenir. Le Conseil de sécurité reste le pivot officiel de garantie d’exécution des conséquences de la responsabilité, sauf à envisager la création de « nouvelles architectures institutionnelles »^Note3309. .

Le juge, qu’il soit saisi par les parties ou par un procureur, connaît les faits, entre autres, par leur intermédiaire. Des organes comme ceux des procureurs possèdent un pouvoir d’investigation propre, encore que les juridictions internationales pénales soient fortement tributaires des autorités locales. Par exemple, le procureur de la CPI enquête à charge et à décharge avant d’assurer les poursuites. Les juridictions françaises comprennent un organe distinct, le juge d’instruction ou la chambre de l’instruction.

Selon la juridiction saisie, le juge n’effectue pas le même contrôle sur les faits. A titre d’exemple, les juges du fond, comme la Cour d’assises, apprécient souverainement les faits et la Cour de cassation s’appuie sur cette appréciation pour exercer uniquement un contrôle de cassation^Note3311. .

Le Conseil d’Etat contrôle, quant à lui, l’exactitude matérielle des faits^Note3312. , et si besoin, il présente la particularité de juger lui-même dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice (art. 11 de la loi 31 décembre 1987).

Au-delà des faits et de leur exactitude, l’idée qui doit être gardée à l’esprit est celle d’une volonté d’assurer la cohérence du traitement d’une affaire, dans sa globalité, tant au niveau factuel que juridique.Le problème est le suivant : les crimes contre la paix et la sécurité sont le fait de la politique d’un groupe, ce groupe pouvant être un groupe isolé autonome, un mouvement de libération ou bien un groupe agissant sur ordre d’un Etat en vertu d’une politique étatique. Notre sujet se limitant aux militaires français, seules la première et la dernière hypothèses sont à conserver. S’interroger sur de tels crimes conduit à porter une appréciation tant sur des comportements individuels que collectifs, les uns nourrissant les autres, en quelque sorte.

Les juges pénaux, par exemple, devant se prononcer sur l’existence de tels crimes de groupe doivent préalablement vérifier si les actes perpétrés par le ou les accusés devant eux sont le fait d’une politique organisée systématique et de masse, d’autres éléments variant selon le type précis de crime. Ils doivent donc identifier le groupe menant cette politique. C’est à ce stade qu’est identifié un groupe autonome, voire l’Etat.

La reconnaissance de la responsabilité individuelle du militaire mis en cause passe par la recherche de l’implication d’un groupe, dirigé ou non par l’Etat. Sans aboutir à la reconnaissance d’une responsabilité juridique, cela n’en comporte pas moins une appréciation que l’on pourrait qualifier de politique ou morale, ou bien encore d’infra-juridique. Elle n’a pourtant qu’une importance factuelle, ayant vocation à être juridicisée ou déjà juridicisée, dans le cas où une décision de la Cour internationale de Justice ou du juge administratif serait préalablement intervenue.

A l’inverse, les juridictions chargées de se prononcer sur la responsabilité étatique doivent, dans un premier temps, identifier les agents criminels, afin de pouvoir déterminer s’il y a lieu d’imputer leurs actes à l’Etat. En l’espèce, le statut officiel de militaire facilite la tâche du juge. Cette opération passe par l’identification d’un lien avec l’Etat, ici caractérisé par le statut de militaire. Les conséquences varient selon la juridiction statuant. Pour la Cour internationale de Justice, la responsabilité est alors encourue si le lien est avéré ; en revanche, le juge administratif définit la responsabilité étatique sur le fondement d’une faute de service, par opposition à une faute personnelle et en déduit, le cas échéant, la responsabilité de l’Etat.

On peut donc observer que la responsabilité individuelle passe par l’identification d’une politique criminelle de groupe, et donc par l’identification de ce groupe. Alors que la responsabilité étatique passe par l’identification du comportement des militaires, avant de conclure, selon des modalités différentes à la responsabilité de l’Etat. Mais à chaque fois, l’étape intermédiaire possède la qualité de fait juridique déterminant. S’ensuit alors un risque virtuel de contradiction au niveau de l’appréciation des faits. Ce n’est pas tant un problème juridique qui est en cause, qu’un problème de cohérence globale de l’affaire.

Si les juridictions intervenantes s’accordent sur ces faits juridiques, cela facilite la cohérence du traitement d’ensemble de l’espèce. En revanche, si une divergence d’interprétation existe, cela peut-il avoir un impact sur la décision et surtout sur la cohérence des conséquences des responsabilités ?

Cette question se pose dans les rapports horizontaux des juridictions et dans leurs rapports diagonaux, le problème étant résolu par l’indépendance des ordres de juridiction et surtout l’indépendance d’interprétation et de qualification juridique des faits lorsque sont appliqués des droits différents dans un objectif différent. Mais cette hypothèse présente une difficulté supplémentaire du fait de l’appartenance des juridictions à deux systèmes juridiques différents.

La divergence sur ce point est d’autant plus plausible qu’en fonction du laps de temps écoulé depuis la fin des événements, il n’est pas évident qu’une juridiction interne accepte de reconnaître la responsabilité du régime précédent, aussi bien pour des raisons symboliques que financières. Sur ce point, on peut citer la jurisprudence du Conseil d’Etat refusant d’engager la responsabilité de l’Etat français pour les événements survenus sous le régime de Vichy, se fondant sur l’ordonnance du 9 août 1944^Note3313. . Un revirement de jurisprudence a été opéré sur ce point avec la décision Papon du 12 avril 2002. La Cour de cassation, elle-même, concernant les faits de la Seconde Guerre mondiale, refuse l’assimilation du régime de Vichy et des pays de l’Axe, notamment dans l’affaire Touvier^Note3314. . Pour reconnaître l’existence de la commission d’un crime contre l’humanité, un lien avec les pays de l’Axe est exigé de la part du criminel, ce qui permettait de refuser l’assimilation entre les politiques criminelles de l’Axe et celles de la France.

Cependant, quel que soit le temps écoulé, des juridictions internationales présenteront vraisemblablement moins de scrupules. Quoiqu’il en soit, la divergence est possible, il reste à déterminer quelles seront exactement ses conséquences.

L’opération de qualification juridique des faits consiste à considérer, pour un juge, que des faits entrent dans le champ d’application d’un texte juridique. A ce titre, ils acquièrent un caractère juridique permettant l’application d’un régime prédéterminé. Il convient alors de bien distinguer l’appréciation que le juge effectue des faits, de leur qualification juridique.

Deux hypothèses peuvent être distinguées. Celle selon laquelle le juge est tenu par un texte obligeant à la qualification du comportement individuel et du comportement étatique. Et celle, dans laquelle, le texte ne requiert que la qualification d’un des deux comportements, mais oblige à une appréciation, infra-juridique, de l’autre de ces comportements.

Pour plus de clarté, deux exemples peuvent être pris. Le juge pénal ne peut sanctionner au titre de l’agression que ceux ayant participé à un tel acte, l’agression devant avoir eu lieu. Dans un premier temps, le juge doit caractériser l’agression, fait internationalement illicite, avant de se prononcer sur des comportements individuels. L’article 16 du projet de code de 1996 de la CDI illustre parfaitement cela, puisque : « Tout individu qui, en qualité de dirigeant ou d’organisateur, prend une part active dans – ou ordonne – la planification, la préparation, le déclenchement ou la conduite d’une agression commise par un Etat, est responsable de crime d’agression». La commission par un Etat semble être un préalable nécessaire. A moins d’une décision antérieure rendue par une juridiction comme la CIJ, le juge répressif doit lui-même en reconnaître l’existence, donc porter une appréciation juridique sur ce point-là.

En revanche, des infractions existent, tel le crime contre l’humanité, qui nécessitent comme condition une action de groupe concertée ; en ce cas, le juge n’a pas à impliquer directement l’Etat, mais simplement à caractériser l’existence d’un groupe menant une action concertée. Ceci n’empêche pas, d’un point de vue purement factuel, de souligner, le cas échéant, la compromission de l’Etat.

A l’inverse, si c’est un juge comme la Cour internationale de Justice ou le juge administratif qui doit se prononcer, la responsabilité de l’Etat étant une responsabilité d’imputation, ces juges doivent analyser le comportement individuel de l’agent, avant de faire apparaître les éléments, qui, le cas échéant, pourront être qualifiés de faute de service ou de fait internationalement illicite.

Concernant la faute de service, le comportement criminel en est normalement exclusif. Le juge doit indéniablement se prononcer sur le comportement individuel, la faute de service étant le plus souvent appréciée par opposition à la faute personnelle. On peut remarquer que dans la décision Papon, le juge souligne d’abord la faute personnelle puis celle de service^Note3315. . Le juge peut même pousser son raisonnement assez loin, comme dans la jurisprudence préfet du Tarn du 19 octobre 1998, du Tribunal des Conflits, dans laquelle, confronté à un comportement répréhensible pénalement, il va jusqu’à vérifier si le fonctionnaire en cause a eu ce comportement dans un intérêt personnel, ce qui, en définitive, tend à rechercher le mobile, qui est normalement indifférent en droit pénal français.

En droit international public, la situation est encore différente, car la responsabilité de l’Etat pour fait ultra vires existe. En ce cas, c’est le comportement criminel même qui peut entraîner la responsabilité de l’Etat. Le juge international doit donc s’attacher à déterminer préalablement le comportement criminel, avant de l’imputer à l’Etat de l’agent.

Pour autant, que l’appréciation des faits soit purement constative ou bien qu’elle donne lieu à une qualification juridique préalable et nécessaire pour le juge, les autres juges ayant à connaître de la même affaire mais sous un autre angle ne sont pas tenus. Dès lors, un risque de divergence d’appréciations est latent.

L’indépendance des ordres de juridiction et surtout l’indépendance d’interprétation et de qualification juridique des faits jouent. La jurisprudence Papon en est une illustration^Note3316. . Un second point est à considérer : la chronologie des décisions judiciaires.

Lorsque l’administration est condamnée au titre de sa responsabilité par le juge administratif, la décision bénéficie d’une autorité relative de la chose jugée^Note3324. . Comme pour le juge pénal, l’autorité s’attache au dispositif et aux motifs qui en sont le soutien nécessaire^Note3325. , à la condition, par référence à l’article 1351 du Code civil, que la prétention soit fondée sur la même cause, entre les mêmes parties et que la demande soit formée par elles et contre elles en la même qualité.

Quoiqu’il en soit, de tels cas semblent assez rares. Partant de l’idée que les juges saisis doivent prononcer des dommages et intérêts couvrant l’intégralité du préjudice, à moins d’une erreur du juge administratif, on peut penser que la décision rendue sera telle. Depuis l’arrêt Lemonnier, le juge accepte de statuer sur l’ensemble de l’affaire, même lorsqu’il y a dualité de faute et de responsabilité^Note3326. . Tout naturellement, l’Etat bénéficie d’une possibilité d’action récursoire contre l’agent, si le juge estime qu’une faute personnelle a été commise^Note3327. . Une telle faute peut être confirmée, si une action parallèle est menée, par le juge répressif. En ce cas, quelle est sa position face au montant de l’indemnisation fixée par le juge administratif ? Dans la perspective de faire obstacle à l’enrichissement des victimes et dans celle d’économiser les deniers publics, on peut supposer que le juge criminel adopte une position analogue à celle du juge administratif.

La question est soulevée de la portée juridique reconnue au dispositif de la décision juridictionnelle par le juge de l’autre ordre, judiciaire ou administratif. Le juge pénal peut prononcer, pour les crimes retenus, des peines d’emprisonnement et des condamnations civiles en cas de constitution de partie civile. A cela, il faut ajouter quelques peines complémentaires, la plupart du temps sans influences réelles sur le juge administratif. Ce dernier, quant à lui, peut prononcer tout d’abord l’annulation de certains actes administratifs ou bien une réparation au profit des victimes.

Il convient de voir successivement quelle place est accordée par le juge administratif au jugement pénal et à ses conséquences civiles, puis l’hypothèse inverse. Préalablement, soulignons qu’en cas de conflit, ce qui est plausible en matière de responsabilité pour un fait criminel commis par un fonctionnaire, le Tribunal des conflits peut avoir vocation à intervenir.

Deux hypothèses doivent être distinguées. Celle des dommages intérêts prononcés par le juge pénal et celle de l’influence de la sanction pénale lors d’une procédure disciplinaire, plus précisément lors du contrôle effectué par le juge administratif sur le choix de la sanction ; mais cela ne relève pas du sujet, le juge administratif n’étant ici retenu qu’en tant que juge de la responsabilité étatique pour un fait commis par un militaire français.

Une fois tous les types de recours épuisés par les requérants et les délais de prescription des actions éteints, la décision rendue par le juge criminel passe en force de chose jugée et acquiert donc une même autorité. Il reste à savoir à qui elle s’impose. Dès cet instant, la décision est présumée être l’expression de la vérité : « res judicata pro veritate habetur »^Note3328. . Plusieurs questions sont soulevées en marge de l’arrêt ainsi doté, à savoir, si l’on peut exercer de nouvelles poursuites contre une personne pour les mêmes faits ou bien si l’action publique est encore possible^Note3329. . Si les professeurs Conte et Maistre du Chambon traitent, entre autres, des rapports du criminel et du civil, ils ne s’interrogent pas sur les rapports de la décision criminelle et du juge administratif^Note3330. . Mais il ne s’agit pas réellement ici de mesurer la portée de la chose jugée au pénal sur le juge administratif ayant à se prononcer postérieurement. La chose jugée au pénal, et surtout l’autorité absolue, s’attache aux faits constatés dans une décision devenue définitive sur le fond. Dans certaines hypothèses, cela peut s’étendre à la qualification juridique des faits^Note3331. .

On peut s’appuyer sur la décision Papon rendue le 12 avril 2002 par le Conseil d’Etat. Le requérant M. Papon, venant d’être condamné par la Cour d’assises de la Gironde, conteste sa condamnation, considérant qu’il a agi en tant que fonctionnaire et qu’à ce titre il doit bénéficier de la protection de l’Etat. A tout le moins, il demande à l’Etat de prendre en charge sa condamnation, à savoir des condamnations civiles pécuniaires de 4 720 000 francs. Le Conseil y fait droit à hauteur de la moitié de la somme, après avoir conclu à l’existence d’une faute de service. Cette décision illustre plusieurs points de droit, notamment, l’autorité absolue de chose jugée par le juge criminel relative aux faits. Mais le juge opère une autre qualification, au regard du droit administratif, pour déterminer l’existence d’une faute de service. Il affirme par là l’autonomie du droit administratif par rapport au droit pénal, mais également celle du juge administratif par rapport au juge pénal^Note3332. . L’autorité de chose jugée ne concerne que l’objet du jugement et les motifs qui en sont le soutien nécessaire. Seul ce qui est nié ou affirmé dans le dispositif d’un arrêt d’assises bénéficie de cette autorité^Note3333. qui ne concerne que les parties au procès^Note3334. .

Mais ici, nous nous situons au-delà de cette phase, plus précisément au stade des conséquences pénales de la reconnaissance de la responsabilité et de sa portée à l’égard du juge administratif, qui, sur le fondement des mêmes faits, aurait reconnu une responsabilité de l’Etat. Ceci l’amènerait à faire partager la dette du criminel par l’Etat. C’est là l’un des points de droit de la décision Papon.

Lorsqu’une décision pénale prononcée par le juge criminel possède une dimension administrative, il n’est plus question de parler d’autorité de chose jugée, mais des effets du jugement, de nature administrative^Note3335. . Il ne s’agit donc pas réellement de la question de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le juge administratif, mais de la prise en compte du résultat du jugement pénal, notamment prononçant des dommages-intérêts, à l’égard des parties civiles dans une affaire devant le juge administratif, menée par les mêmes parties civiles, concernant les mêmes faits, ou bien dans le cadre d’une action récursoire comme c’est le cas dans l’affaire Papon.

Lorsqu’une action récursoire est effectuée par un agent public suite à une condamnation pénale et qu’il estime que l’administration doit en assumer une partie^Note3336. , le juge administratif, après avoir effectué la recherche de responsabilité administrative, si elle est avérée, détermine à quelle hauteur l’administration doit supporter la dette.

Selon le deuxième alinéa de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires « lorsqu'un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d'attribution n'a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l'exercice de ses fonctions n'est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui ». Ceci est confirmé par l’article 15 de la loi du 24 mars 2005 portant statut des militaires.

Et le juge administratif ajoute, dans la décision Papon :

« que pour l'application de ces dispositions, il y a lieu - quel que soit par ailleurs le fondement sur lequel la responsabilité du fonctionnaire a été engagée vis-à-vis de la victime du dommage - de distinguer trois cas ; que, dans le premier, où le dommage pour lequel l'agent a été condamné civilement trouve son origine exclusive dans une faute de service, l'administration est tenue de couvrir intégralement l'intéressé des condamnations civiles prononcées contre lui ; que, dans le deuxième, où le dommage provient exclusivement d'une faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions, l'agent qui l'a commise ne peut au contraire, quel que soit le lien entre cette faute et le service, obtenir la garantie de l'administration ; que, dans le troisième, où une faute personnelle a, dans la réalisation du dommage, conjugué ses effets avec ceux d'une faute de service distincte, l'administration n'est tenue de couvrir l'agent que pour la part imputable à cette faute de service ; qu'il appartient dans cette dernière hypothèse au juge administratif, saisi d'un contentieux opposant le fonctionnaire à son administration, de régler la contribution finale de l'un et de l'autre à la charge des réparations compte tenu de l'existence et de la gravité des fautes respectives ».

On peut donc constater que l’article, tel qu’il est formulé, suppose que le juge administratif, en ce qui concerne l’évaluation du préjudice, c’est-à-dire des faits et d’une indemnisation correspondante, est lié par le jugement criminel ; ce dernier est un fait juridique acquis pour le juge administratif. Il ne possède qu’une compétence pour évaluer la hauteur de la faute de service. Mais le Conseil d’Etat évalue en fait, au regard de la faute commise, ce que l’administration devrait dédommager et l’impute sur la somme due par le fonctionnaire ayant sa part de responsabilité personnelle. Se refusant au cumul d’indemnités^Note3337. , il ne prononce pas d’indemnisation distincte, dans le cas où il aurait été saisi par les victimes directement, alors qu’elles bénéficient déjà d’un jugement pénal leur accordant une indemnisation au titre de l’action civile. Tout cela doit être effectué dans la perspective d’une réparation intégrale du préjudice, et sans permettre l’enrichissement de la victime, voire une double indemnisation.

Dans sa jurisprudence Marx de 1948, le Conseil d’Etat vérifie que, lors de la détermination de la quotité de l’indemnité qu’il allouera, sa décision n’a pas pour effet « de procurer à la victime par suite des indemnités qu’elle a pu ou qu’elle peut obtenir devant d’autres juridictions à raison du même accident, une réparation supérieure à la valeur totale du préjudice subi »^Note3338. . La solution retenue est la subrogation de la commune dans les droits des victimes qui peuvent résulter de condamnations prononcées par le juge judiciaire. Ce transfert de créance se fait jusqu’à concurrence de la somme retenue par le juge administratif^Note3339. .

Ni le juge pénal, ni le juge administratif ne sont obligés de surseoir à statuer lorsque l’autre statue sur une même affaire, dans la limite de ses compétences. Alors, qu’en est-il de la portée de la décision du juge administratif sur le juge criminel ? L’idée d’une autonomie des deux ordres de juridictions s’impose encore. Le juge administratif peut certes prononcer des dommages-intérêts en cas de responsabilité de l’administration, mais également annuler un acte administratif. Dans le dernier de ces cas, la solution est claire, la décision rendue par le juge possède une autorité absolue^Note3340. . Mais si ceci est vrai dans le cadre d’une annulation d’un acte administratif, on peut émettre des doutes sur sa véracité en cas de confirmation de validité, du fait des pouvoirs détenus par le juge criminel en ce domaine^Note3341. .

Le juge administratif et le juge pénal possèdent la faculté d’apprécier la légalité des actes administratifs. Seul le juge administratif peut les annuler. Si, pour ce dernier, il s’agit d’une compétence primordiale, née des nécessités du respect du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, et lui appartenant quasi-exclusivement^Note3342. , pour le juge pénal, il s’agit d’une faculté résiduelle, strictement limitée aux nécessités de l’affaire pénale en cours, d’après l’article 111-5 du Code pénal. Ledit article dispose : « les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis »^Note3343. . Il s’agit d’une application de l’adage selon lequel le juge de l’action est celui de l’exception.

On perçoit alors aisément les interférences pouvant exister entre les deux juges^Note3344. et l’atteinte au principe de séparation des autorités, dans la ligne de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III^Note3345. .

Si le juge administratif annule un acte administratif, un tel contentieux objectif se solde par l’autorité absolue de chose jugée de la décision^Note3346.  ; cette même autorité devenant un élément de la légalité^Note3347. . Si le juge administratif est le juge naturel d’un tel contentieux, le juge pénal ne l’est que par accident. On peut dès lors se demander quelle est la portée de la décision de ce dernier à l’égard du juge administratif, mais également quelle doit être sa réaction face à un acte administratif dont la validité a été confirmée par le juge administratif saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre cet acte. L’intérêt de ce point réside dans l’opportunité offerte au juge criminel d’apprécier un acte d’une autorité, militaire, par exemple, prescrivant des comportements criminels et caractérisant la responsabilité du supérieur ou une action de groupe, comme des crimes contre l’humanité. Il convient préalablement de préciser les conditions d’un tel contrôle par le juge criminel.

Tout d’abord, il faut que l’acte soit à l’origine des poursuites pénales ou qu’il constitue un moyen de défense^Note3348. . Par exemple, un ressortissant étranger condamné à une peine d’interdiction du territoire français, peut invoquer l’illégalité de l’arrêté préfectoral de reconduite à la frontière pris à son encontre en exécution du jugement de condamnation. Ensuite, l’illégalité de l’acte soulevée doit l’être avant toute défense au fond. Enfin, l’issue du procès doit en dépendre^Note3349. . Encore faut-il préciser que l’acte administratif doit être clair^Note3350. .

La solution du juge pénal n’a alors qu’une autorité relative de chose jugée, contrairement à celle du juge administratif, ce qui signifie qu’elle ne vaut que pour l’espèce. Le juge pénal ne peut pas annuler l’acte administratif ; en fait il l’écarte. Il s’agit d’une exception d’illégalité. Si le juge pénal estime le texte illégal, il le signale à l’autorité administrative compétente pour qu’elle y remédie^Note3351. .

La Cour de cassation a admis que le juge pénal considère un acte administratif comme illégal alors que le juge administratif l’avait considéré comme valide^Note3352. .

Peut également se poser le cas de l’acte déclaré illégal par le juge pénal et contrôlé ultérieurement par le juge administratif qui le considère légal. En ce cas, se pose le problème de l’uniformisation des jurisprudences administrative et pénale. Certaines juridictions comme le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’Homme, ainsi que la doctrine, semblent appeler une coordination^Note3353. .

L’article 111-5 du Code pénal prend un certain intérêt lorsqu’on le relie avec les articles 122-3 et 122-4 du Code pénal^Note3354. . Ces derniers concernent respectivement l’erreur de droit et l’accomplissement par une personne d’actes prescrits ou autorisés par des dispositions législatives ou réglementaires, ce qui exclut la responsabilité pénale. En matière de crimes de droit international, il semble se dégager clairement un consensus selon lequel le militaire ne doit pas obéir à un ordre ou à un texte en prescrivant la commission. La faculté offerte au juge pénal, en ce cas, permet de confirmer l’infraction pénale par la possibilité qui lui est offerte d’apprécier la légalité d’un texte réglementaire et le cas échéant de l’écarter, lui faisant pleinement jouer son rôle de protecteur des libertés ; c’est pourquoi, en pratique, il semble que le juge pénal essaie d’imiter au plus près le juge administratif^Note3355. .

L’hypothèse des relations entre le juge administratif et le juge criminel, que ce soit pour l’appréciation de mêmes faits pouvant être doublement qualifiés, ou pour la prise en compte des conséquences de ces faits ou bien encore lors de l’interprétation et de l’appréciation de légalité des actes administratifs, pose le problème des relations entre les ordres juridiques en France. Si la doctrine admet généralement l’existence de deux ordres, judiciaire et administratif, elle n’hésite pas affiner ses réflexions et à conclure à l’existence de trois ordres (civil, pénal et administratif)^Note3356. voire de quatre (judiciaire, administratif, Conseil constitutionnel et Tribunal des Conflits)^Note3357. , ou au contraire à remettre en cause, plus ou moins vigoureusement, le dualisme^Note3358. . Les réflexions pourraient être prolongées dans la perspective de l’impact du droit communautaire et de celui de la Cour européenne des droits de l’Homme. Ces réflexions interviennent dans un système juridique depuis longtemps éprouvé et qui offre certaines solutions relationnelles, malgré les controverses. Tel ne semble pas être le cas dans la sphère internationale.

Il convient d’envisager successivement l’accueil que le juge international pourrait faire à une décision du juge administratif (A), puis la situation inverse (B).

La compétence de la Cour internationale de Justice pouvant englober l’action de n’importe quel organe étatique, comme le juge français, les relations qu’elle peut créer avec lui deviennent immédiatement juridiques. Bien que les responsabilités appréciées par ces deux juges soient différentes, le double rôle du juge pénal français peut aboutir à des sanctions pénales et civiles, constituant une sorte de satisfaction, au sens du droit international public. En effet, il ne faut pas oublier qu’un comportement criminel d’un ou plusieurs militaires peut constituer un comportement ultra vires, imputable à l’Etat par la CIJ. Or, si la répression pénale est assurée, on peut penser que cela sera considéré comme une mesure de satisfaction, faisant disparaître, partiellement ou totalement, l’intérêt à agir de l’Etat lésé. Sauf si ce dernier estime et prouve que la satisfaction ainsi obtenue est insuffisante.

Pour autant, si deux décisions interviennent, sur les conséquences, la Cour internationale de Justice peut difficilement prendre en compte la décision du juge pénal (A) ; à l’inverse, ce dernier est plus à même de le faire (B).

Dans l’hypothèse où la France et des militaires seraient condamnés actuellement pour des politiques criminelles et à la condition que le système français fonctionne, c’est ce dernier qui assurerait la mise en œuvre des conséquences des responsabilités.

Les dédommagements des dommages de guerre, une fois les modalités de réparations réglées entre l’Etat responsable et l’Etat victime, peuvent être réglés par une législation interne. Deux hypothèses sont à distinguer : d’une part, une législation prise au sein de l’Etat victime et d’autre part, si les relations entre les deux Etats s’améliorent, une loi de l’Etat responsable ouvrant des droits aux victimes individuelles.

Si l’armée française s’est rendue coupable de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, ce qui entraîne également la responsabilité de l’Etat français, on peut supposer qu’une fois arrêté le principe de la dette de la France, une législation est adoptée dans l’Etat victime afin de répartir, si possible équitablement, les indemnités de dédommagement. Afin d’illustrer ce point, on peut prendre quelques exemples liés aux conflits mondiaux et plus précisément concernant les relations franco-allemandes. Il n’est pas rare que certains dommages ne soient traités que plusieurs années après, car les périodes de guerre et d’après-guerre se caractérisent par une désorganisation et une volonté immédiate d’oubli. Ce fut le cas de l’indemnisation des biens juifs spoliés qui est encore largement d’actualité en France^Note3404. .

Voyons deux hypothèses de législations internes françaises, consécutives à la Première Guerre mondiale et à la Seconde.

Parallèlement aux dispositions du traité de Versailles de 1919, une loi spéciale fut adoptée en France, qui entra en vigueur le 17 avril 1919, concernant la réparation des dommages causés par les faits de guerre. Affirmant l’égalité des citoyens devant les charges publiques, elle a pour fondement la solidarité entre les citoyens. Si le principe de la réparation intégrale est affirmé, elle est en fait limitée à certains biens^Note3405. , sous certaines conditions, et surtout ne concerne que les Français pour des faits survenus lors du conflit. Mais le point réellement intéressant de cette législation réside dans le fait que c’est l’Etat français qui est le débiteur des citoyens français. L’obligation de réparation pèse sur lui et ce de manière totalement indépendante, notamment, d’un quelconque fonctionnement défectueux des services publics^Note3406. . Il s’agit d’un droit nouveau. Le rapporteur à l’Assemblée Nationale parle de « devoir social » de l’Etat et de reconstitution économique^Note3407. . Les individus possèdent une véritable créance à l’encontre de l’Etat^Note3408. .

Ce régime est appliqué par un système reposant sur des commissions cantonales et des tribunaux des dommages de guerre.

L’un des points, précisé par un commentateur de la loi, le professeur Rolland, réside dans le rapport entre la loi du 17 avril 1919 et les réparations et compensations que la France obtiendra par l’intermédiaire du traité de Versailles et de la commission des réparations. Constatant que la faute de l’Allemagne réside dans l’absence de motif de la déclaration de guerre du 3 août 1914, il souligne que la France, à ce titre, peut bénéficier de la responsabilité de l’Allemagne pour tous les dommages causés du fait de la guerre, principe affirmé par l’article 231 du traité de Versailles^Note3409. . Il s’interroge sur le lien entre la loi de 1919 et les conséquences du traité, pour en conclure qu’il s’agit là de deux situations distinctes, malgré les recoupements des bases d’indemnisations contenues dans les deux textes, la responsabilité de l’Allemagne étant fondée sur une faute. Ce point de vue est confirmé par le rapporteur de l’Assemblée Nationale refusant de lier les deux situations^Note3410. . La France possède une créance sur l’Allemagne, situation excluant les particuliers.

Conscient du problème de la double indemnisation, mais au regard des autres mécanismes français, l’article 18§ 1 de la loi de 1919 prohibe le cumul d’indemnités pouvant être reçues à l’occasion des mêmes faits, « sinon avec les sommes que l’Etat français aura recouvrées sur l’ennemi en vertu des conventions et traités pour les dommages de toute nature qui n’auront pas été réparés ou ne l’auront été que partiellement par la présente loi ». L’indemnité reçue de l’Allemagne peut donc compléter celle de l’Etat afin d’atteindre son caractère intégral. A contrario, un mécanisme de péréquation totale des indemnités est prévu ici afin de couvrir l’ensemble du préjudice subi par un individu. Et l’auteur conclut que « la réalisation de l’intégralité absolue de la réparation est, en somme, dans l’esprit du législateur, conditionnée par le paiement par l’Allemagne de ce qu’elle doit à la France »^Note3411. .

L’Allemagne ne pouvant réparer, les Américains mettent en place, avec l’aval des autres nations alliées, les plans Dawes puis Young, avant la crise de 1929. S’ensuit la montée du parti national-socialiste, venant rejoindre le régime de Mussolini et celui de Franco avant de plonger l’Europe, puis le monde, dans la Seconde Guerre mondiale.

Dans le prolongement du second conflit mondial un régime de réparation des dommages de guerre est mis en place. Le texte français principal est la loi du 28 octobre 1946. Les sinistrés pouvent obtenir des réparations, sous certaines conditions. Pour cela il suffit de déposer un dossier, justificatifs à l’appui, auprès du délégué départemental ou interdépartemental du ministère de la Reconstruction et de l’Urbanisme, soit dans le ressort territorial dans lequel se trouve le bien immobilier, soit dans le ressort territorial où réside le demandeur s’il s’agit d’un bien autre. Sans préciser la procédure, qui est modifiée en 1949, interviennent par la suite, en tant qu’organe administratif, une commission cantonale des dommages de guerre, puis une commission départementale. Après 1949, la procédure est simplifiée. Si l’indemnisation allouée est contestée, peuvent être saisies la commission départementale des dommages de guerre, puis la commission nationale, enfin la commission supérieure de cassation des dommages de guerre^Note3412. .

La loi de 1946 affirme le principe de la réparation intégrale sous certaines conditions^Note3413. . Mais, ce qui est remarquable, c’est que dans la perspective d’éviter une double indemnisation, l’article 17 prévoit des déductions à la somme couvrant les réparations. Notamment, sont déduites toutes les sommes versées aux sinistrés soit par une autorité française ou alliée, soit par l’ennemi, en réparation d’une partie du dommage subi. Les biens ayant donné lieu à réparation intégrale sont exclus du bénéfice de cette loi^Note3414. .

Un autre cas complexe est celui des spoliations des Juifs de France^Note3415. . Ce cas présente la particularité d’être mixte, car les spoliations ont été effectuées tant par les autorités allemandes que par les autorités du régime de Vichy^Note3416. , ce qui permet d’illustrer les modalités de règlements de ces situations lorsque les actes ont été commis par des étrangers et par des nationaux des victimes.

Les auteurs du rapport général de la mission d’étude sur la spoliation des Juifs de France distinguent la spoliation des pillages – spoliations. La première résulte d’un régime « légal ». Les seconds sont interdits par le droit international^Note3417. .

La spoliation résulte d’ordonnances allemandes, mais est appliquée grâce à la législation adoptée par Vichy et notamment par le commissariat général aux questions juives se servant des mécanismes ordinaires de l’administration tels que les séquestres et les ventes domaniales^Note3418. . Entre autres mesures, on peut citer celles d’octobre 1940 relatives aux entreprises juives et qui en prévoient la vente. L’ordonnance allemande est appliquée en zone occupée et voit la mise en place de commissaires-gérants d’entreprises juives. Une telle politique est loin d’être populaire et X. Vallat, commissaire général aux questions juives, craignant des abus, met en place un service de contrôle des administrations provisoires le 9 décembre 1940. Quoiqu’il en soit et sans plus détailler, les Juifs sont exclus du secteur économique plus ou moins de force^Note3419. . Ils voient également leurs comptes et avoirs bloqués en zone occupée.

A la spoliation d’origine allemande mais effectuée par les autorités françaises, s’ajoutent les pillages allemands. Les biens culturels sont notamment concernés^Note3420. . Par exemple, le devisenschutzkommando s’est occupé de récolter les devises étrangères et l’or trouvés en France^Note3421. .

A la Libération, beaucoup de biens sont restitués rapidement, suite à des initiatives locales^Note3422. , puis des ordonnances relatives aux restitutions sont prises, notamment le 16 octobre 1944, le 14 novembre 1944 et le 21 avril 1945^Note3423. . Le décret du 2 février 1945 crée alors un service temporaire de contrôle des administrateurs provisoires et liquidateurs de biens israélites, auprès du ministère de la Justice, dont l’un des rôles est d’examiner les plaintes formulées par les spoliés ; puis est créé le service des restitutions des biens des victimes des lois et mesures de spoliation, auprès du ministère des finances. Ces commissions ont pour mission de vérifier les situations de spoliations. Normalement, les liquidateurs ou acquéreurs de biens spoliés doivent déclarer leurs biens litigieux qui sont bloqués à la caisse des dépôts et consignations en attendant l’éclaircissement de l’affaire^Note3424. . Ces organismes sont relayés au niveau régional. Le service des restitutions a des ramifications locales notamment à Limoges, Lyon, Marseille, Nice et Toulouse.

Enfin, au-delà de ces mécanismes, on peut souligner l’arrêté Peyrouton du 3 avril 1943 par lequel le pouvoir provisoire du général Giraud, en Algérie, a organisé la restitution des biens placés sous administration provisoire. Selon ce texte, les spoliés doivent faire connaître leur intention de récupérer leurs biens et l’acquéreur se voit garantir le remboursement de son achat. Le système, considéré comme peu favorable aux victimes, a été remplacé par l’ordonnance du 21 avril 1945 qui prévoit qu’une ordonnance du président du tribunal civil, saisi par simple requête exonérée de frais, et statuant sous la forme du référé, peut porter sur le fond de l’affaire et constater la nullité ou prononcer l’annulation des actes de spoliation^Note3425. . Il s’agit là d’un système de restitution judiciaire.

On peut constater que les services de contrôle et de restitution fonctionnant parallèlement avec les tribunaux ont essayé de rationaliser leur action en demandant aux juridictions de les informer régulièrement des affaires et de leurs résultats^Note3426. .

En matière de biens culturels, la commission de récupération artistique est créée par décret du 24 novembre 1944 et rattachée au ministère de l’Education Nationale. Elle doit récupérer les œuvres d’art, les souvenirs historiques, les objets précieux, les documents d’archives, les livres et les manuscrits^Note3427. . Pour qu’un dossier soit ouvert, il faut que le propriétaire ou son ayant-droit ait fait une déclaration à l’Office des biens et intérêts privés, créé initialement en 1919 et réactivé par l’ordonnance du 13 décembre 1944. Les fiches ainsi créées servent à la préparation d’un répertoire des biens spoliés, compilé par le Bureau des restitutions du Commandant en chef en Allemagne. On peut donc observer, à cet égard, le lien entre une institution française et une institution d’occupation en Allemagne, afin de mettre en œuvre les restitutions prévues en tant que conséquences de la responsabilité allemande. Des « collecting points » sont créés en Allemagne afin de rassembler les œuvres retrouvées. La commission de récupération artistique travaillera alors en contact avec ceux-ci, et notamment celui de Baden-Baden en zone française d’occupation, de Düsseldorf en zone britannique, de Wiesbaden et de Munich en zone américaine. En outre, la commission bénéficie des résultats des interrogatoires menés par les Américains en Allemagne ou en Autriche, ainsi que des enquêtes réalisées par les services de renseignements français conduites dans le cadre des procédures judiciaires. Cette commission est dissoute le 31 décembre 1949 et 45441 objets ont été restitués^Note3428. . Pour les objets non restitués sont créées deux commissions de choix par le décret du 30 septembre 1949 et mettant fin à l’activité de la commission de récupération artistique, l’une pour les livres et manuscrits et l’autre pour les objets d’art. Si les objets n’ont pas été réclamés un an après la fin des hostilités, l’ordonnance du 11 avril 1945 prévoit leur vente par les domaines, mais le délai a été prorogé deux fois. Puis les musées ont obtenues certaines pièces, sans pour autant aboutir à une dépossession des propriétaires d’origine si ceux-ci se manifestent^Note3429. .

Ce très bref aperçu des commissions mises en place dans l’après guerre, concernant les biens spoliés ou pillés, se place dans le cadre de biens restés en France ou de bien récupérés, lorsqu’ils ont été retrouvés. Il s’agit d’une politique de restitution. En cas d’impossibilité de restitution, une politique d’indemnisation a été mise en place. Notamment, les objets pillés dans les appartements ont fait l’objet de deux types d’indemnisations complémentaires. Un premier type relève des dommages de guerre et est prévue par la législation française. Le second est d’origine allemande, mais présente la particularité de se limiter aux Juifs et à leur traitement en Allemagne ou dans des pays occupés. Surtout, dans la perspective d’une péréquation des mécanismes d’indemnisation intégrale, elle prévoit qu’un bien ne peut être indemnisé deux fois^Note3430. .

En France, la loi principale d’indemnisation des dommages de guerre subis lors de la Seconde Guerre mondiale est celle du 28 octobre 1946, modifiée ultérieurement. Elle proclame l’égalité et la solidarité de tous les Français devant les charges de la guerre et affirme le droit à réparation intégrale. Les étrangers en sont exclus, à moins d’avoir servi ou qu’un de leurs ascendants ou descendants ou leurs conjoints ait servi pendant la Première ou la Seconde Guerre mondiale dans les formations françaises ou alliées. Ceci n’est pas sans importance car nombres de Juifs vivant en France n’en possèdent pas la nationalité^Note3431. . L’indemnité de reconstitution des biens meubles et d’usage courant ou familial est totale si le sinistré peut le chiffrer exactement ; sinon, elle est forfaitaire, avec une majoration par personne à charge. Les dossiers ont été traités par des commissions cantonales ou départementales^Note3432. .

Les commissions des dommages de guerre et d’occupation indemnisent les dommages consécutifs aux bombardements, les pertes au cours de transports ferroviaires, les pillages, les réquisitions allemandes non payées ou quand les spoliateurs sont inconnus ou insolvables notamment, par l’intermédiaire du ministère de la Reconstruction et de l’Urbanisme.

Un autre mécanisme présente un intérêt : celui prévu par la législation allemande. Dans le prolongement des accords de Luxembourg de 1952, l’Etat fédéral allemand va prendre en charge la question des indemnisations dans certains domaines. Le sujet fut longtemps sensible dans la patrie de Goethe. L’activisme de diverses associations juives incite Adenauer, alors Chancelier, en 1952, à signer un accord avec la nouvelle Israël en la personne de Moshe Sharett et Nahum Goldman, portant sur le principe d’une indemnisation collective. Ce sont les accords de Luxembourg. Le 23 octobre 1954, par l’accord de Paris, les trois alliés occidentaux restituent à la RFA sa souveraineté et dans ce contexte sont votées deux lois concernant les préjudices individuels, c’est-à-dire physiques, et les préjudices matériels de spoliation, respectivement les lois BEG^Note3433. et BRüG^Note3434. . On peut encore citer une loi allemande du 12 août 2000, donnant naissance à la fondation Erinnerung, Verantwortung und Zukunft (mémoire, responsabilité et avenir) dont l’objectif est le dédommagement des personnes contraintes au travail forcé ainsi que quelques autres victimes du régime national-socialiste. Les individus présentent directement leurs réclamations. La fondation est financée par le Gouvernement allemand et par des entreprises allemandes.

La loi BRüG est une loi fédérale de restitution datant de 1957, plusieurs fois amendée, notamment en 1964. Une de ses dispositions permet d’en étendre le bénéfice à des Juifs non allemands, et notamment français, car il est précisé que des « biens de fortune identifiables », enlevés hors du territoire allemand, sont indemnisables « s’il est prouvé que ces biens ont été transférés après leur enlèvement » dans le territoire où s’applique la loi, c’est-à-dire en Allemagne. S’ensuit en France l’ouverture d’un bureau d’information à Paris par le Fonds social juif unifié en accord avec les grandes associations juives. Le Fonds, mandaté par ces associations, mène alors des négociations avec le Gouvernement de Bonn et les autorités françaises. Chaque cas fait l’objet d’un examen individualisé^Note3435. .

Le bureau d’information se transforme en bureau des spoliations mobilières^Note3436. . Puis, avec l’agrément des Gouvernements français et allemand, une commission d’experts indépendants est constituée à Paris, chargée d’examiner chaque dossier et d’établir les bases d’indemnisation avant transmission au correspondant allemand du Fonds social juif présentant à son tour ces dossiers aux offices de restitution allemands^Note3437. .

Cet exemple montre à la fois la coordination entre Gouvernements, mais également l’intervention d’organismes privés s’insérant dans le processus étatique. Surtout, est encore une fois remarquable, la prise en compte des indemnités versées dans le cadre des dommages de guerre afin de les déduire du montant à verser au titre de la loi BRüG. Soulignons enfin que la révision de cette loi en 1964 supprime les limites d’indemnisation et échelonne les paiements^Note3438. .

L’intervention étatique pour régler les conséquences des responsabilités peut être complétée, palliée ou précédée, dans certains cas, par des commissions ad hoc.

Parallèlement à la mise en place de structures telles que les Tribunaux pénaux internationaux et afin de tenir compte des contingences post-conflictuelles, on peut observer, par exemple, la création de mécanismes transitoires facilitant les restitutions. Ils peuvent être juridictionnels ou administratifs. On peut citer la commission de réclamation créée par l’accord de paix entre l’Ethiopie et l’Erythrée en décembre 2000, qui doit arbitrer les réclamations tant entre les deux Gouvernements qu’entre les personnes privées, notamment suite à des violations du droit international humanitaire^Note3439. .

Les accords de Dayton de 1995, entre la Croatie, la Bosnie-Herzégovine et la République fédérale de Yougoslavie prévoient la mise en place d’une commission pour les réclamations de propriété. C’est un organe administratif international, chargé de déterminer les droits de propriété et de trouver des solutions amiables^Note3440. . En 1999, fut créée au Kosovo une commission équivalente, la House and property claims commission^Note3441. .

En pratique, le dédommagement obtenu de la part de l’Etat débiteur est insuffisant. D’une part le chiffrage des dommages est difficile, d’autre part l’Etat criminel ne peut pas toujours payer les sommes dues, comme le prouve le cas de l’Allemagne, lors de l’application du traité de Versailles (art. 232, Partie VIII)^Note3442. .

Deux situations peuvent être distinguées, qui ne sont pas exclusives l’une de l’autre, celle de la commission d’indemnisation ou de réparation, mise en place par l’Etat victime pour indemniser les personnes qui étaient sous sa protection, et les commissions internationales interalliées, comme c’est le cas, par exemple, lors de la mise en application du traité de Versailles ou des traités suivant la Seconde Guerre mondiale. En filigrane, le problème de la juste indemnisation de chaque victime au regard des décisions internationales pose celui de son statut en droit international. D’un objet pour la Cour internationale de Justice, elle est un sujet passif pour les juridictions internationales pénales et un sujet actif au sein du système national^Note3443. .

A l’article 233 du traité de Versailles une commission des réparations est prévue, composée d’un délégué par puissance alliée ou associée, à savoir les USA, l’Empire britannique, la France, l’Italie et le Japon, ce dernier n’intervenant que dans les cas où se présente un intérêt en rapport avec lui. Le texte du traité, ainsi que cinq annexes, définissent de manière très exhaustive les compétences, pouvoirs et procédures de cette commission. Une fois posé le principe des réparations dues par l’Allemagne ainsi que tous les moyens propres à garantir la créance, il est prévu que l’Allemagne, avant même l’entrée en vigueur du traité, verse un acompte de 20 milliards de marks or. Puis, entre autres acomptes, à titre d’exemple, à valoir sur le nombre d’animaux devant être ultérieurement livrés à la France, 500 étalons de trois à sept ans, 30000 pouliches et juments de 18 mois à sept ans des races ardennaise, boulonnaise ou belge, 2000 taureaux de 18 mois à trois ans, 90000 vaches laitières de deux à six ans, 1000 béliers, 100000 brebis et 10000 chèvres.

La commission est compétente pour déterminer les dédommagements subis tant par l’Etat que par les particuliers, quelle que soit la source du dommage : animaux, biens immobiliers, industriels, tortures et mauvais traitements physiques (annexe I). Pour ce faire, l’Etat concerné doit faire parvenir une liste détaillée à la commission dans les soixante jours, qui vérifie les prétentions et décide du montant à accorder pour chaque dommage (annexe IV). Mais ce sont les Gouvernements seuls qui peuvent faire valoir les droits de chacun et saisir la commission. Le traité de Versailles présente donc un caractère très complet des mesures prises contre l’Allemagne en 1919. Par exemple, l’article 245 prévoit la remise des œuvres d’art volées à la France, la restitution d’objets pris lors de la guerre de 1870, dont les drapeaux pris à la France.

Pour autant, s’il s’agit là d’un exemple de commission interalliée, on perçoit aisément que l’indemnisation n’est vraisemblablement pas totale, surtout que l’Etat doit intervenir ensuite pour redistribuer les dédommagements accordés.

Les commissions peuvent être plus limitées dans leur objet ou au contraire plus larges. Ici, il s’agit d’organes juridictionnels intervenant en cas de litiges, entre autres, sur des restitutions ou des indemnisations, traitant les affaires individuellement. A ce titre, il participent au règlement des conséquences déterminées au niveau international.

A titre d’exemple, on peut mentionner la commission franco-italienne de conciliation qui agit dans certains litiges découlant du traité de paix entre la France et l’Italie après la Seconde Guerre mondiale^Note3444. . Notamment, elle intervient concernant le règlement d’intérêts privés lésés par l’Italie lors de ce conflit. Le traité prévoit entre autres la restitutio in integrum des biens enlevés du territoire français (art. 75), le rétablissement des droits et intérêts légaux des ressortissants français en Italie (art. 78§ 1) ou la levée des hypothèques et charges dont ils auraient pu être grevés du fait de la guerre (art. 78§ 2). Sinon, l’indemnisation du préjudice est prévue. Le bénéfice de ces restitutions ou indemnités est réservé au propriétaire du bien, droit ou intérêt en question. Plus largement, le traité vise les personnes physiques mais la commission ouvre également son prétoire aux sociétés françaises nationalisées et à l’Etat français^Note3445. .

Toujours dans le prolongement de la Seconde Guerre mondiale, on peut citer le tribunal d’arbitrage de l’accord sur les dettes extérieures allemandes et la commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne.

La commission arbitrale fut créée par l’article 7 du chapitre 5 et par l’article 12 de la convention sur le règlement des questions issues de la guerre et de l’occupation, à savoir la convention de Bonn du 26 mai 1952, amendée par la convention de Paris du 23 octobre 1954. Elle commence à fonctionner le 9 novembre 1956 et siège à Coblence. Elle est compétente pour connaître de certaines demandes de restitutions de biens, de restauration de droits, de demandes d’indemnisation ou d’exonérations fiscales. En général, cela oppose des particuliers à la RFA^Note3446. , mais des affaires interétatiques peuvent avoir lieu. Ce fut notamment le cas entre la France et la RFA^Note3447. . La commission arbitrale doit fonctionner pendant dix ans, mais le délai a été prorogé d’environ quatre années. Elle peut être compétente pour certains litiges en première instance, mais intervient essentiellement en tant qu’organe d’appel contre des décisions de tribunaux allemands ou d’autorités administratives spécialement créées par la convention. Soit elle statue au fond, soit elle renvoie devant l’organe, mais avec certaines instructions. Elle est considérée comme une juridiction internationale^Note3448. . Ses jugements peuvent être remis en cause par le tribunal d’arbitrage créé par l’article 9 de la convention sur les relations entre les trois puissances et la RFA, qui est lui-même un tribunal international^Note3449. . La commission est composée de plusieurs chambres et d’une assemblée plénière, faisant office d’organe d’appel interne^Note3450. .

La commission statue, par exemple, sur les décisions rendues par le Finanztamt d’Aix-la-Chapelle, sur des décisions rendues par le Finanztgericht de Düsseldorf^Note3451. ou bien encore sur des décisions du Bundesamt fur äusseres Restitutionen^Note3452. .

Le tribunal d’arbitrage de l’accord sur les dettes extérieures allemandes a été créé en application de l’accord de Londres du 27 février 1953^Note3453. . Il est composé de huit membres permanents, trois nommés par la RFA, un par la France, un par la Grande-Bretagne et un par les USA. Outre ces six membres, sont présents un président et un vice-président nommés conjointement par les Gouvernements. Seule l’assemblée plénière est compétente. Ce tribunal n’est compétent qu’à l’égard des parties contractantes, c’est-à-dire des Etats.

Sans plus les détailler, on peut observer la diversité des mécanismes mis en œuvre pour exécuter ou régler les litiges relatifs aux créances allemandes suite à la Seconde Guerre mondiale.

Le souci d’éviter une double indemnisation suite à des conflits semble largement présent dans les textes depuis le début du 20^ème siècle au moins. Si la recherche d’une péréquation entre les différents mécanismes intervenants, judiciaires ou politiques, est facilitée lorsque les faits ont lieu au sein d’un même Etat, la situation se complique lorsqu’elle possède un caractère international. Elle est d’autant plus complexe que les contingences humaines et économiques ne permettent pas à l’Etat débiteur d’honorer ses dettes, que cette dernière soit fixée, conventionnellement ou judiciairement, par exemple, par la Cour internationale de Justice, par une commission ou par un traité.

En France, les législations de 1919 et 1946 illustrent la dissociation de la réparation en tant qu’obligation de l’Etat des sinistrés et de la réparation en tant que conséquence d’un fait internationalement illicite. Cependant, d’un point de vue pratique, la seconde permet l’exécution de la première. L’étude individuelle de chaque cas, qu’elle soit le fait d’un organe international ou national, permet la mise en place d’un mécanisme de péréquation, difficilement concevable dans un traité qui, par définition, est plus général ou dans l’activité d’un organe tel que la Cour internationale de Justice. Les quelques exemples choisis tout au long du 20^ème siècle montrent, dans divers domaines, ce souci plus ou moins clairement affirmé d’éviter une surindemnisation. Ces illustrations n’apportent pas une réponse directe à la question de la péréquation entre une éventuelle décision de la Cour internationale de Justice et une décision des Tribunaux internationaux pénaux ou de la Cour internationale pénale portant sur des faits identiques. Ils suggèrent cependant les solutions qui pourraient être adoptées dans de telles situations. Ils démontrent que la réparation, au sens large du terme, ne peut se faire sans passer par des organes internes ou/et des organes mixtes, internationaux.